CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00678-01(48860)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Configurado / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL – No pago de honorarios a abogado por comisión de éxito / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO / NULIDAD DEL CONTRATO – Requisitos para la declaración de oficio de la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL – Inexistencia de condición suspensiva en el

contrato / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL – Configurado / JURAMENTO ESTIMATORIO /

OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / PROHIBICIÓN DE CONFESIÓN DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL – Aplicación del principio ratio legis que consiste en que el patrimonio del Estado no puede quedar comprometido con la sola declaración de sus agentes por atentar contra el principio de legalidad de las actuaciones de la administración / CONFESIÓN JUDICIAL DEL REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL – Gestión del abogado / DEBERES DEL ABOGADO – Cumplimiento / OBLIGACIÓN DE MEDIO / DEBERES DEL ABOGADO – Si se trata de negar el pago sobre la base de un deber incumplido, debió probarse que actuó sin la diligencia y cuidado ordinario que se emplean en negocios de esta naturaleza, pues la culpa del mandatario de la entidad no se presume

/ APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Caso análogo desde el punto de vista fáctico y jurídico / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL – Gestión del abogado contratista en representación judicial / APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO - No debe acreditarse la incidencia directa de la conducta del apoderado en el resultado del proceso / FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Presupuestos para apartarse del procedente / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL – Configurado / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO - La mora en el pago de la comisión de éxito / CONSTITUCIÓN EN MORA - El deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley exija la reconvención judicial del acreedor / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DINERARIAS - El acreedor perjudicado por el incumplimiento no debe justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho de la mora / CONSTITUCIÓN EN MORA – Configurada SÍNTESIS DEL CASO: La controversia atañe al cumplimiento de un contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y el abogado Mario Alario Méndez, quien asumió la representación de la entidad en un proceso arbitral convocado por Coviandes S.A (Coviandes). En el contrato se pactó que el abogado tendría derecho una comisión de éxito equivalente al 3% del “valor en que fueran reducidas o rebajadas las pretensiones” formuladas en contra de la entidad. En la demanda se indicó que el

Tribunal Arbitral impuso condenas por una suma menor a la pedida por Coviandes y que, a pesar de ello, la entidad contratante no pagó la comisión de éxito pactada. El Tribunal Administrativo negó las pretensiones del demandante, pues consideró que no se cumplieron las condiciones a las que se sometió el nacimiento de la obligación de pagar estos honorarios. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Controversias originadas en la actividad contractual de las entidades públicas / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Según el artículo 82 del CCA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer los litigios derivados de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La controversia entre las partes atañe al cumplimiento de un contrato que se califica como estatal, pues fue celebrado por una entidad pública: el Instituto Nacional de Concesiones. Por lo tanto, a esta jurisdicción le compete resolver la controversia. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos

referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 SMMLV. En la fecha de presentación de la demanda, 27 de septiembre de 2010, esta cuantía equivalía a $257’500.000. El valor de la suma de todas las pretensiones es superior, $2.717’023.680; en consecuencia, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el proceso tiene vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 5

CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO / NULIDAD DEL CONTRATO – Improcedencia de la declaración de oficio de nulidad de cláusula del contrato / NULIDAD DEL CONTRATO – Requisitos para la declaración de oficio de la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA – Improcedencia de la declaración de oficio de cláusula del contrato Antes de abordar los problemas enunciados, es necesario pronunciarse sobre algunas referencias indirectas que la sentencia impugnada hizo en relación con la validez de la cláusula 10ª del contrato. El INCO, en la contestación de la demanda, no formuló como excepción de mérito la nulidad de esa cláusula. El Tribunal tampoco pronunció de oficio esa declaración como fundamento para negar las

pretensiones, tal y como se deduce de la parte resolutiva de la sentencia. A pesar de eso, en la motivación del fallo, el Tribunal reprodujo los argumentos que se expresaron en el salvamento de voto a un auto en el que la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó un acuerdo conciliatorio sobre el pago de una comisión de éxito pactada en otro contrato de prestación de servicios celebrado por el INCO, en términos similares a los del contrato en el que se originó este litigio. La tesis que se planteó en el salvamento de voto, según la cual la cláusula en la que se pactó la comisión de éxito tenía objeto ilícito, no constituye la razón de la decisión impugnada en este proceso: tales referencias no pasan de ser un dicho al pasar (obiter dictum). Esto obedece a que los argumentos que se plantearon en el salvamento de voto no fueron la premisa jurídica del razonamiento que llevó a cabo el Tribunal para negar las pretensiones, pues, como ya se dijo, no declaró la nulidad de la cláusula 10ª. Por esta razón, el objeto de la apelación no se encuentra dirigido a establecer si esa estipulación tiene objeto ilícito. Además, aunque esta Sala tendría competencia para definir sobre la validez de tal cláusula, no se reúnen los presupuestos para declarar de oficio su nulidad, manifestación que se hace ante la distorsión que generó el razonamiento del Tribunal al querer apoyarse en el citado salvamento de voto para emitir consideraciones con el fin ya reseñado. Y es que, con fundamento en los artículos 1742 del Código Civil y 87

del CCA , se ha dicho que para declarar de oficio la nulidad de un contrato o de una de sus estipulaciones, se requiere que (i) el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario o surja de bulto, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones y, (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes. En este caso, no aparece de manifiesto que la cláusula 10ª sea nula. La nulidad de la estipulación cuyo cumplimiento se debate no es manifiesta o palmaria, en primer lugar, porque la obligación de pagar una comisión de éxito a un mandatario judicial no contraviene una norma imperativa, ni su pacto está prohibido por la ley; es decir, no tiene objeto ilícito. En segundo lugar, en el expediente no hay pruebas que permitan inferir que el motivo que indujo a pactar esta obligación vulnera una norma de orden público, o sea, no tiene causa ilícita. Y, finalmente, tampoco hay prueba que se relacione con los hechos que estructuran las causales de nulidad previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Pero aun si se construyera una regla prohibitiva a partir de principios legales, no sería procedente anular de oficio la cláusula 10ª del contrato. Por un lado, la ley no contempla parámetros únicos sobre la proporcionalidad de una comisión de éxito y en el expediente no obran estudios que permitan inferir que el porcentaje pactado (3%) superó injustificadamente los precios de mercado. En este punto, es oportuno mencionar

que en el salvamento de voto se indicó que la cláusula del contrato celebrado con el abogado Fabricio Pinzón era ilícita porque la comisión de éxito (5%), además de excluir el IVA, se causaba con independencia de la forma de terminación del proceso (que en ese caso terminó con una conciliación). En contraste, en el contrato celebrado con el demandante, Mario Alario Méndez, se pactó un porcentaje menor (3%) y se distinguió la forma de terminación del proceso, ya que si se lograba una conciliación la comisión se reducía al 1.5%. Más aún, en el salvamento de voto, para establecer la razonabilidad de la comisión de éxito, se tomó como parámetro de comparación el contrato celebrado con el demandante en este proceso. O sea, se partió de la base que la comisión pactada en este caso no era lesiva para la entidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 44

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – No pago de honorarios a abogado por comisión de éxito / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL – Inexistencia de condición suspensiva en el contrato / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Configurado El apelante manifestó su disenso con la conclusión del Tribunal según la cual no se cumplió la condición a la que se sujetó el nacimiento de la obligación de pagar

la comisión de éxito, porque las pretensiones de la demanda contra el INCO no fueron reducidas o rebajadas en el laudo arbitral. […] Como se ve, el nacimiento de la obligación del INCO se sometió a una condición suspensiva, consistente en que se redujeran o rebajaran las pretensiones que formuló Coviandes. El objeto de esta obligación era pagar una suma de dinero equivalente al 3% del monto en que fueran disminuidas las pretensiones. Dicho de otro modo, la comisión de éxito se calculaba aplicando el porcentaje pactado sobre la diferencia entre (i) el valor de las pretensiones de la demanda de Coviandes y (ii) el valor de las condenas que se impusieran en el laudo arbitral contra la entidad. […] La conclusión que se acaba de expresar demuestra que el reparo a la sentencia apelada está justificado. Para cuantificar el valor de las pretensiones de Coviandes y establecer si se generó una rebaja en el laudo, el Tribunal hizo una suma simple de las cifras que se expresaron en las pretensiones 1.5.1 ($1.167’705.555 de junio de 1994), 1.5.2 ($10.226’021.951 de junio de 1994) y 1.7 ($1’023.914.884 de mayo de 2006), lo que arrojó el valor de $12.417’642.390 (par 7.3 supra). No obstante, esta operación es errónea por tres razones. En primer lugar, porque para totalizar el valor de las pretensiones se hizo una suma simple de magnitudes monetarias que se expresaron en fechas diferentes (junio de 1994 y mayo de 2006), las cuales no fueron actualizadas. En segundo lugar, es errónea porque se sumó doblemente

una misma cifra, ya que el valor de $10.226’021.951 de junio de 1994 que se pidió en virtud de la llamada “inidoneidad del régimen de garantías” incluía la suma de $1.167’705.555 de junio de 1994, tal y como se indicó antes (párr. 30 supra). Y, finalmente, es errónea porque el Tribunal no consideró el valor de las pretensiones relativas a los “valores, costos, extracostos y perjuicios” referidos a (i) la iluminación de los accesos al Túnel de Boquerón; (ii) los delineadores de ruta y señales verticales; (iii) la estabilización del muro ubicado en la abscisa 70+200; (iv) los costos del sistema de seguridad del Túnel Boquerón; y (v) los sobrecostos por demora en la entrega de predios. […] En la medida que la sentencia impugnada incurrió en errores al tasar el valor de las pretensiones de Coviandes, la Sala efectuará este cálculo con base en la siguiente metodología. En primer lugar, el valor de las pretensiones (i) a (vi) de Coviandes, que se expresó en pesos constantes de junio de 1994, se actualizará desde esa fecha (junio de 1994) hasta la fecha de presentación de la demanda de Coviandes (septiembre de 2005). En segundo lugar, para hacer comparable el valor actualizado de las pretensiones de Coviandes con las condenas que impuso el Tribunal Arbitral, los valores que se ordenaron pagar en el laudo, que se actualizaron con el IPC de mayo de 2007, se deflactarán para expresarlos en valores de septiembre de 2005. Una vez hechas

las anteriores operaciones, se calculará la diferencia entre el monto de las condenas que se impusieron en el laudo y el valor de las pretensiones de Coviandes y se aplicará el porcentaje de éxito pactado (3%). Los fundamentos de esta metodología se explican a continuación. LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA – Actualización del valor de las pretensiones / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO Tal y como se deduce de la cláusula 10ª del contrato, las partes pactaron que la comisión de éxito se calcularía sobre el valor en que fueran rebajadas las pretensiones que Coviandes formuló en su demanda; sin embargo, las partes no convinieron expresamente que estos honorarios se liquidarían sobre el “valor que tuvieran dichas pretensiones en la fecha en que se dictara el laudo arbitral”. Por lo tanto, si bien Coviandes pidió expresamente que se actualizaran dichas sumas, para el cálculo de la comisión de éxito pactada en favor del contratista, no es procedente su indexación hasta la fecha en que se profirió el laudo (14 de junio de 2007), sino hasta la fecha en que Coviandes presentó su demanda (13 de septiembre de 2005). Actualizar el valor de las pretensiones de Coviandes hasta la fecha del laudo supondría, materialmente, incluir en el contrato de prestación de servicios una fórmula de ajuste de los honorarios que se convinieron en favor del contratista, lo cual no se compadece con el hecho de que las partes no incluyeron una cláusula de esta naturaleza, la cual tampoco se presume incorporada al negocio. A lo anterior se suma que el consentimiento que brindaron las dos partes se sustentó en la información con la que contaban en la fecha de

perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios (30 de diciembre de 2005), información que no era diferente al valor de la contingencia a la que estaba expuesta el INCO, esto es, al valor que tenían las pretensiones de Coviandes en la fecha en que presentó su demanda. La anterior conclusión es consistente, además, con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el cual señala que en la interpretación de los contratos estatales se deben tener en cuenta los principios que rigen la actividad contractual de las entidades públicas. El artículo 25.13 de la Ley 80 de 1993, al regular los contenidos del principio de economía, establece que las entidades contratantes deben hacer las operaciones presupuestales para el pago de sus contratistas “tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimado de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”. Como se indicó antes, las partes del contrato no pactaron una cláusula de actualización o ajuste; por consiguiente, se impone interpretar que, para calcular el valor de la comisión de éxito, se debe tomar como base el valor de las pretensiones en la fecha de la demanda de Coviandes, pues esta fue la causa para contratar los servicios profesionales del demandante. Comoquiera que el valor de las pretensiones de Coviandes (base para liquidar la comisión de éxito) debe calcularse a la fecha en que se presentó dicha demanda, las condenas que impuso el Tribunal en el laudo proferido el 14 de junio de 2007 deben deflactarse con el fin de expresarlas a valores de septiembre de 2005. Esta operación responde a una consideración elemental sobre las relaciones de equivalencia: para calcular diferencias entre dos

magnitudes monetarias, como en este caso, éstas deben expresarse en un mismo momento. Finalmente, antes de presentar los cálculos, la Sala precisa que para determinar la diferencia entre las pretensiones de Coviandes y las condenas pronunciadas en el laudo no se incluirá el valor de la pretensión (vii) atinente al pago incompleto de las mayores cantidades de obra, la cual se expresó en pesos de mayo de 2006, a diferencia de las pretensiones (i) a (vi) que se expresaron en pesos constantes de junio de 1994. Como el contratista reconoció en su demanda, respecto de esta condena no se produjo ninguna rebaja. Y en tanto que no hubo ninguna disminución, este componente no tiene incidencia en la base para calcular la comisión de éxito. Conforme a los anteriores parámetros, la Sala empieza por actualizar el valor de las pretensiones (i) a (vi), tomando como IPC inicial el de junio de 1994 (valor en el que se expresaron las condenas en la demanda de Coviandes) y como IPC final el de septiembre de 2005 (mes en el que Coviandes presentó la demanda). […] En segundo lugar, la Sala deflacta el valor de las condenas que se impusieron en el laudo, teniendo en cuenta el IPC de mayo de 2007 (con fundamento en el cual el Tribunal ordenó el pago de las condenas) y el IPC de septiembre de 2005 (mes en el que Coviandes presentó la demanda): […] Finalmente, se calcula la diferencia entre el valor de las condenas y el valor de las pretensiones (i) a (vii), diferencia que equivale a la base para liquidar la comisión

de éxito. Sobre esta base se aplica la tarifa pactada (3%), lo cual arroja el monto de la comisión […] En resumen, la diferencia entre el valor de las pretensiones de Coviandes y la condena que se impuso en el laudo demuestra que hubo una disminución entre lo pedido por el actor y lo concedido por el Tribunal. De manera que se cumplió la condición para el pago de la comisión de éxito, la cual asciende a $888’346.187, incluido el valor del IVA, tal como fue pactado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 25

DETERMINACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO – Parámetros para calcular el interés por mora / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO – Se debe establecer el periodo del cual se pretende el reconocimiento [E]n el texto de la demanda y en el laudo arbitral no hay elementos que justifiquen la premisa de la que partió el perito para calcular los intereses de mora, esto es, que los mismos debían liquidarse sobre el valor del capital de las distintas pretensiones desde el 25 de septiembre de 1999, fecha en la cual se terminó la etapa de construcción del contrato de concesión y se firmó un acta para determinar el costo de la obra básica. Si la obligación de pagar las sumas debatidas en el proceso nació con el laudo, es decir, si tales obligaciones ni existían ni eran exigibles antes de su expedición, no existe ningún argumento plausible para concluir que las mismas estuvieran sometidas a un plazo que hubiera expirado el 25 de septiembre de 1999. Se repite: Coviandes no lo indicó

así en su demanda y esto no se puede inferir de las piezas procesales del arbitraje que se aportaron al expediente. En este contexto, no es posible establecer cuál habría sido el periodo por el que Coviandes solicitó el reconocimiento de intereses de mora, aspecto que no puede ser suplido por la Sala en este proceso, pues, además, ello supondría el estudio de la demanda, la defensa y demás aspectos que a no dudarlo escapan a la competencia de este tribunal, que se restringe a los aspectos relacionados con el contrato de prestación de servicios para la defensa judicial de la demandada. De acuerdo con lo anterior, en este aspecto no es posible determinar si efectivamente se produjo una disminución o rebaja frente a la pretensión 2.3 de la demanda de Coviandes, pues, en los términos del artículo 25.13 de la Ley 80 de 1993, no hay elementos para determinar el valor de esta pretensión (contingencia del INCO) en el momento que se celebró el contrato. Esta ausencia no se suple con el dictamen aportado por el demandante, hoy que ya se surtió el proceso arbitral, ya que no hay elementos que justifiquen la premisa de la que partió el perito para su cálculo y la interpretación de la demanda de Coviandes no es materia de la prueba pericial. Por las anteriores razones, es improcedente adicionar intereses de mora para determinar la base de liquidación de la comisión de éxito. Así, la rebaja que se obtuvo en el laudo y los honorarios a los que tiene derecho el contratista corresponden a las sumas ya indicadas.

JURAMENTO ESTIMATORIO / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL /

PROHIBICIÓN DE CONFESIÓN DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA

ENTIDAD ESTATAL – Aplicación del principio ratio legis que consiste en que el patrimonio del Estado no puede quedar comprometido con la sola declaración de sus agentes por atentar contra el principio de legalidad de las actuaciones de la administración / CONFESIÓN JUDICIAL DEL

REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL

[S]e debe precisar que el apoderado del demandante, “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 [sic] de la Ley 1395 de 2010”, estimó bajo la gravedad de juramento el monto de los perjuicios en la suma de $2.705’436.241, “causada desde el 28 de enero de 2008, sobre la cual se generan intereses de mora a la tasa prevista en el artículo 4º numeral 8 de la ley 80 de 1993”. El valor del juramento estimatorio que se incluyó en la demanda del contratista, Mario Alario Méndez, que es exactamente el mismo que calculó el perito en su dictamen, no fue objetado por el INCO en el término de traslado de la demanda. El artículo 10º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 211 del CPC, asignó una consecuencia legal a este supuesto fáctico: “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”. Ahora bien, el sintagma “hará prueba de su monto [el de los perjuicios reclamados]” no significa que el juez, si encuentra probado el perjuicio, deba condenar indefectiblemente por la cuantía estimada por el demandante. La anterior conclusión se fundamenta en dos consideraciones. En primer lugar, la

disposición analizada le confiere al juramento estimatorio valor probatorio, pero no establece una regla de conducencia o una tarifa legal. A diferencia de otras disposiciones, como el artículo 265 del CPC que señala que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos en que la ley requiere esa solemnidad”, el artículo 10º de la Ley 1395 se limita a decir que el juramento “hará prueba” de lo cual no se infiere que sea la única conducente para condenar al pago de perjuicios cuando no es objetado. En segundo lugar, del texto de la disposición no se deduce que el legislador hubiera introducido una excepción al principio de que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por lo tanto, el juez debe valorar todas las pruebas que obren en el expediente en relación con la cuantía de los perjuicios reclamados, así el juramento no sea objetado. A lo anterior se agrega que la aplicación del juramento estimatorio debe atemperarse a las reglas y principios que informan el proceso contencioso administrativo, pues el artículo 168 del CCA establece que las normas del CPC sobre los medios de prueba se aplican siempre que no sean incompatibles con su regulación. Al respecto, se debe precisar que el artículo 144 del CCA, al regular el contenido de la contestación de la demanda, no hizo ninguna mención en relación con el juramento estimatorio, y no hay una norma expresa en el CCA que consagre esa carga procesal. En este contexto, se debe tener en cuenta que la facultad de comprometer el interés público y el patrimonio del Estado no puede fundarse exclusivamente en la adopción de conductas procesales de la entidad pública (activas u omisivas), salvo disposición

expresa en contrario, pues de otro modo se socavarían las bases de la competencia de la Administración y el principio de legalidad. En consecuencia, el hecho de que la entidad pública no objete la estimación jurada de los perjuicios reclamados no puede implicar, sin más, que el juez deba condenar por el valor estimado por el demandante, máxime si las pruebas recaudadas acreditan una cuantía menor del perjuicio, lo cual ocurre en este caso. Esta interpretación se basa en el mismo principio que fundamenta el artículo 199 del CPC, el cual establece que no vale la confesión de los representantes judiciales de la Nación y los establecimientos públicos. Ese principio (ratio legis) consiste en que el patrimonio del Estado no puede quedar comprometido con la sola declaración de sus agentes, pues esto es contrario al principio de legalidad de las actuaciones de la Administración.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 / LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 211 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 265 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 199

OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL – Gestión del abogado / DEBERES DEL ABOGADO – Cumplimiento / OBLIGACIÓN DE MEDIO / DEBERES DEL ABOGADO – Si se trata de negar el pago sobre la

base de un deber incumplido, debió probarse que actuó sin la diligencia y cuidado ordinario que se emplean en negocios de esta naturaleza, pues la culpa del mandatario de la entidad no se presume El segundo reparo versa sobre la conclusión según la cual el demandante “no realizó ninguna labor diferente a la establecida en sus funciones, es decir, contestó la demanda, aportó los documentos generados como antecedentes del contrato (…), sin mayor desplazamiento de labores adicionales a las pactadas en el numeral [cláusula] segundo”. Como indicó el apelante, el Tribunal, al desarrollar este aserto, afirmó que el apoderado del INCO no propuso en el proceso arbitral la excepción de cosa juzgada ni “aportó” dictámenes periciales para dar “directrices diferentes y atacar las pretensiones [de Coviandes]”. La Sala no comparte este fundamento de la decisión. Las opiniones que pudiera tener el Tribunal sobre cuál era la mejor estrategia de defensa en el proceso arbitral al que fue convocado el INCO no pueden servir como fundamento para negar las pretensiones de la demanda, pues esa definición le corresponde al profesional del derecho que asume la representación de su cliente. Otras serían las consideraciones si el Tribunal hubiera concluido que el contratista incumplió sus obligaciones y que, por virtud de ese hecho, las pretensiones son improcedentes. Sin embargo, como registró el apelante, este no fue el fundamento de la decisión: la sentencia no dice que el apoderado de la entidad hubiera ejecutado defectuosamente sus obligaciones. La entidad demandada tampoco propuso como excepción la inejecución de las obligaciones de su contratista y mucho menos formuló una

pretensión de resolución del contrato. Y, por supuesto, la decisión arbitral es producto de un debate judicial en el que interactúan parte actora y contradictora, a la luz de las reglas de contradicción, argumentación y prueba, por lo que dejar de atribuirle el éxito a la defensa, colocando el resultado obtenido en el escenario de la fatalidad, esto es, de lo que necesariamente debió ocurrir o a la mera suerte o los buenos oficios del Tribunal, entre otras hipótesis, resulta un despropósito para negar un resultado que sin duda se atribuye, entre otros factores, a la defensa y a la labor desarrollada. Ahora bien; si se trata de negar el pago sobre la base de un deber incumplido, debió probarse que actuó sin la diligencia y cuidado ordinario que se emplean en negocios de esta naturaleza, pues la culpa del mandatario de la entidad no se presume. Las obligaciones que asumen los profesionales del derecho en el ámbito judicial son de medio. Esto quiere decir que deben poner su mejor esfuerzo al servicio de los intereses de su mandante, pero no garantizan un resultado determinado, máxime cuando dicha estipulación, según el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, constituye una falta de lealtad con el cliente. La responsabilidad que se asume en desarrollo del encargo la define el artículo 2155 del Código Civil: el mandatario responde hasta por la culpa leve en su encargo, aunque más estrictamente si es remunerado. Responder por la culpa leve significa, en los términos del artículo 63 del mismo Código, no emplear un cuidado y diligencia mediana en el ejercicio del encargo, aunque con un grado especial de

esmero en consideración al carácter lucrativo del mandato. En el expediente reposan los informes que periódicamente rindió el apoderado de la entidad y a los cuales se acompañaron los documentos correspondientes (contestación, alegatos, etc.). También hay prueba de que la entidad le pagó a su apoderado los honorarios fijos, los cuales se causaban, según la cláusula 4ª del contrato, con la contestación de la demanda arbitral y la presentación de los alegatos de conclusión. Más aún, al expediente se aportó una certificación del 14 de junio de 2007, esto es, de la misma fecha en que se profirió el