CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00681-02(47799)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación de la libertad del demandante, sindicado de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, con sentencia absolutoria a favor del demandante ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró, conducía un vehículo en el cual se encontraron armas de uso privativo de las Fuerzas Militares / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por actuar de manera negligente e imprudente [E]ncuentra la Sala probado que el 16 de enero de 2008, en las instalaciones de la empresa VELOTAX en Puente Aranda – Bogotá, el señor (...), alias “El Pollo”, recogió un rollo de plástico de color blanco que fue guardado en el baúl de un Renault 4 de color azul, conducido por [demandante], “donde se moviliza y continuó en ese recorrido a la altura de la carrera 36 entre calle 10 y 11 frente a la empresa de licores de Cundinamarca, es interceptado por funcionarios del DAS y al ser revisado el rollo de plástico se observaron tres fusiles sin número de serial, una carabina Winchester calibre 22 No.724408, un tubo cañón número 0496/1, doce proveedores para fusil de color negro, una pistola color negro calibre 7.65 Mm, diez cajas color verde con 350 cartuchos calibre 5.56, 126 cartuchos sueltos

calibre 5.56 razón por la que se procede a su captura, identificándose realmente como (...)y [demandante] el conductor, el vehículo marca Renault y tres equipos celulares”. (...) para la Sala es evidente que en el caso en cuestión la parte demandada contaba al momento de solicitar y proferir medida de aseguramiento en contra del señor [demandante] con indicios que le permitieron inferir que el procesado podía estar relacionado con el delito que le era endilgado, pues el hecho de encontrarse conduciendo el vehículo donde se estaban transportando unas armas de uso privativo de la libertad de las Fuerzas Militares, hizo pensar a la Fiscalía y al Juez de control de garantías que posiblemente si estaba involucrado en el hecho delictivo; otra cosa es, que de manera posterior y tras haberse surtido todo el proceso penal, el Juez de conocimiento no encontrara en las pruebas recaudadas, la certeza de que el aquí accionante había cometido la conducta. (...) para la Subsección es claro que fue el proceder del propio investigado el que propició el proceso penal que se adelantó en su contra, al actuar de manera negligente e imprudente por acceder a conducir un vehículo para una persona que conocía hacía poco tiempo, sin siquiera indagar para donde o que iban a hacer, y dentro del cual se encontró material armamentístico, circunstancia que le exigía al Estado en el ejercicio legítimo de sus funciones primero, investigar y segundo, asegurar la comparecencia del posible autor del punible de tráfico, porte y fabricación de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, pues este es uno de aquellos punibles que exigen la imposición de

medida de aseguramiento privativa de la libertad. Es decir que, la decisión de la Fiscalía de solicitar la imposición de medida de aseguramiento y del Juez de control de garantías de imponerla tuvo por finalidad asegurar que el posible responsable del delito respondiera por sus actos, sin que sea posible reprochar su proceder por cuanto la decisión se dio porque la conducta del propio sindicado hizo pensar a las autoridades judiciales que había incurrido en el hecho punible. (...) De esta manera, queda evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, consagrada el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00681-02(47799)

Actor: LUIS ENRIQUE CADENA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse probada una causal eximente de responsabilidad. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera –

Subsección B el 18 de abril de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 27 de septiembre de 20102 contra la Nación – Rama JudicialFiscalía General de la Nación, los señores Luis Enrique Cadena, obrando en nombre propio y en representación de sus hijas menores Linda Constanza y Glenis Cadena Naranjo, Ana Beatriz Cadena Valbuena, Lucy Naranjo Varón, Rafael Cadena Naranjo, Leidy Viviana Cadena Naranjo, Yenny Carolina Cadena Rodríguez y Diana Marcela Cadena Rodríguez solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son responsables administrativamente por los perjuicios a ellos ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Luis Enrique Cadena. En consecuencia, sean condenadas al pago de los perjuicios materiales, morales y de daño a la vida de relación, los cuales estima en $11.413.333, 1.000 SMLMV y 900 SMLMV, respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 16 de enero de 2006, el señor Luis Enrique Cadena conducía un Renault 4 y llevaba como pasajero al señor Paublo Emilio García, a quien llevaba a recoger un rollo de plástico en las instalaciones de la empresa VELOTAX en la ciudad de Bogotá, recorrido durante el cual fue interceptado frente a la Empresa de Licores de Cundinamarca por funcionarios del DAS, quienes revisaron el elemento que transportaba el cual contenía municiones y armas de uso privativo de las fuerzas militares, razón por la que fueron

capturados. Posteriormente, se llevó a cabo audiencia preliminar el 17 de enero de 2006 por parte del Juzgado 42 Municipal con Función de Control de Garantías en la cual se legalizó la captura del detenido y se le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en concurso con fabricación, tráfico 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.5 a 14 C.1. y porte de armas de fuego; igualmente, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. En audiencia de juicio oral, llevada a cabo el 24 de junio de 2008 por parte del Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá se leyó el sentido del fallo, en el cual se absolvió al señor Luis Enrique Cadena de los cargos que le fueron imputados y se decretó su libertad inmediata. El 1 de julio de 2008, el Juzgado de conocimiento emitió sentencia absolutoria en favor del demandante, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. Así las cosas, el demandante permaneció privado injustamente de su libertad, por el

término de 5 meses y 8 días, tomados desde el día 16 de enero hasta el 24 de junio de 2008, de allí deriva los múltiples perjuicios tanto materiales como morales.

3. El trámite procesal.

La demanda fue rechazada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 28 de octubre de 20103, al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad de la acción; decisión contra la cual se alzó el apoderado de la parte demandante a través de escrito del 10 de noviembre de 20104. El recurso fue resuelto por esta Corporación mediante providencia del 9 de mayo de 2011 en donde se dispuso revocar el auto recurrido y en consecuencia, admitió la demanda5. Admitida la demanda y notificados los demandados de la existencia del proceso, le dieron respuesta al escrito demandatorio. Es así como, la Rama Judicial contestó la demanda el 3 de octubre de 20116, en donde frente a las pretensiones manifestó oponerse a todas y cada una de ellas; y con relación a los hechos, señaló que se refieren básicamente a los presuntos perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad del demandante. Como fundamentos jurídicos, expuso que no hay lugar a endilgarle responsabilidad a la Rama Judicial porque la actuación penal llevada a cabo por el juzgado de conocimiento fue adelantar el respectivo proceso en virtud de la acusación realizada por la Fiscalía General de la Nación. 3 Fls.17 a 19 C.1 4 Fls.20 y 21 C.1 5 Fls.34 a 36 C.1

6 Fls.46 a 51 C.1 Igualmente, se refirió a las etapas establecidas en la Ley 906 de 2004 para el proceso penal, indicando que el juez tiene dos funciones, la primera, de control de garantías y la segunda, de conocimiento para determinar la responsabilidad de los imputados, razón por la que consideró que los jueces que tomaron decisiones en el presente caso lo hicieron conforme a derecho y al procedimiento que la ley estableció para ello. Finalmente, como excepciones propuso la innominada, la ausencia de causa para demandar y el hecho de un tercero. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda el 3 de octubre de 20117 en donde se opuso a las pretensiones y con relación a los hechos manifestó que no le consta, razón por la que se atenía a lo que se demostrara en el proceso. Como fundamentos de derecho, expuso que la actuación adelantada por la entidad en el proceso seguido en contra de Luis Enrique Cadena se ajustó a las obligaciones y funciones establecidas en el artículo 250 de la Constitución Política, así como a las disposiciones legales que rigen los procedimientos penales. Del mismo modo, manifestó que a partir de la Ley 906 de 2004 el Fiscal realiza solicitud de imposición de medida de aseguramiento, pero quien decide imponerla o no es el Juez. Finalmente, propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, y ausencia de nexo causal entre el daño antijurídico y la actividad realizada por la Fiscalía General de la Nación. Decretadas y practicadas las pruebas8, se corrió traslado para alegar9, oportunidad que no

fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia del 18 de abril de 201310, decidió no acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, señaló que se encuentra demostrado que el demandante estuvo privado de la libertad desde el 18 de enero hasta el 24 de junio de 2008; igualmente, que al señor Cadena le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventa y que posteriormente, fue absuelto por parte del Juez de conocimiento al considerar que no 7 Fls.52 a 63 C.1 8 Fls.70 y 71 C.1 9 Fl.106 C.1 10 Fls.111 a 126 C.Ppal. existían elementos materiales probatorios suficientes que permitieran tener certeza de su participación en el delito que le era imputado.

No obstante, consideró que se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima por cuanto el señor Luis Enrique Cadena se puso en una situación que ameritaba la imposición de una medida de aseguramiento, pues para el momento en que el Juez de Control de Garantías realizó la audiencia de legalización de captura, puso de presente que el sindicado tenía una sentencia condenatoria por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de fecha 7 de febrero de 2006, en donde se le condenó a 38 meses y 6 días de prisión, y que al momento de la aprehensión gozaba de un subrogado penal.

Adicionalmente, afirmó que ante la insistencia del señor Paublo Emilio García Sánchez de que manejara el vehículo en el que se transportaban, este decidió conducir sin poner ninguna objeción, sumado al hecho de que el señor Cadena conocía hacia muy poco tiempo al señor García Sánchez, lo que evidencia la negligencia en el actuar del demandante que le acarreó que fuera captura en flagrancia.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante11, quien manifestó frente a los argumentos esbozado por el Tribunal que: “(…) prevaleció en el fallador una consideración subjetiva sobre los antecedentes de Cadena, que dio como resultado el juicio equivocado que está contenido en el primer párrafo, de modo tal que el razonamiento no parte del supuesto de que Cadena incurrió en una verdadera conducta culposa, que sumada a sus antecedentes hizo recaer en él exclusivamente, la responsabilidad del daño que sufrió con la privación de la libertad; sino que el silogismo errado considera que, si Luis Enrique Cadena tenía antecedentes penales por el mismo delito, muy seguramente, en el momento de ser capturado estaba reincidiendo, (aunque los jueces penales lo hayan absuelto) y para defender ese prejuicio o malicia, afirma el fallo impugnado que, a Luis Enrique Cadena no le era dable conducir el vehículo de una persona que había conocido hacía apenas “un mes” sin incurrir en culpa, pues debió prever que por ese hecho podía ser capturado, es decir debió saber que iba a transportar unas armas o por lo menos conocer que podía

verse envuelto en la ejecución de una conducta que diera como resultado su captura, lo cual implica que el fallo administrativo impugnado presume como un hecho cierto lo que la justicia penal juzgó que no estaba probado en la sentencia absolutoria arrimada como prueba a este proceso. (…) En el caso presente no existió culpa exclusiva de la víctima, entre otras razones porque en el obrar del señor LUIS ENRIQUE CADENA, no se trasgredió regla de conducta alguna, pues por ejemplo, no existen normas ni convenciones que determinen que conocer a una persona alrededor de un mes, no permite hacerle el favor de conducirle un vehículo cuando esta le pida el favor de ir a recoger una encomienda en una conocida empresa de transportes. 11 Fls.128 a 132 C.Ppal (…) Por ultimo solicito que se reconsidere la exclusión como partes de las señoras ANA BEATRIZ CADENA VALVUENA, madre de LUIS ENRIQUE CADENA, que si bien no aportó registro civil de nacimiento de su hijo, porque aun hoy desconoce donde está registrado, pero en cambio aportó la partida de bautismo, que si bien no sirve como prueba del estado civil, si acredita la relación filial entre la madre y el hijo, sin que se pueda soslayar el dolor que siente una madre ante la privación de la libertad de su hijo. Y respecto a la señora LUCY NARANJO VARON, si bien no estuvo casada con el señor LUIS ENRIQUE CADENA si es la madre de sus hijos como se acredita con los registros civiles de nacimiento de estos, por tal condición debió soportar los perjuicios que reclama al tener que llevar sola el papel de madre y padre por la detención del progenitor”.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Por medio de escrito del 22 de octubre de 201312, el Ministerio Público emitió su concepto de rigor en el que consideró se debía confirmar la sentencia de primera instancia por encontrarse probada la culpa exclusiva de la víctima.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”13, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Luis Enrique Cadena, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Linda Constanza y Glenis Cadena Naranjo (hijas), Ana Beatriz Cadena Valbuena, Lucy Naranjo Varón (compañera permanente), Rafael Cadena Naranjo, Leidy Viviana Cadena Naranjo, Yenny Carolina Cadena Rodríguez y Diana Marcela Cadena Rodríguez (hijos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. 12 Fls.156 a 165 C.Ppal

13 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. Para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a cargo de la Fiscalía General de la Nación14 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal. Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito15-16 e, incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del

extremo pasivo de la relación procesal. De manera que la actuación conjunta desarrollada en el proceso penal acusatorio, entre el juez y el fiscal, se desprende la responsabilidad solidaria que encuentra su fundamento legal en el artículo 2344 del Código Civil17 y no en la teoría causal hipotética de equivalencia de las condiciones18. Ahora, esta regla general de legitimación debe revisarse en el juicio de imputación donde 14 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. 15 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004 16 Artículo 250 de la C.P. 17 ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. 18 La jurisprudencia del Consejo de Estado, de vieja data ha señalado que “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño”. Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2001, Exp. 12.917. habrá de revisarse si la privación injusta de la libertad tuvo lugar como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso

a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200119, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo20. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez21. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación22. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 1 de julio de 2008, es decir que el plazo de los dos años para interponer la acción se vencía el 2 de julio de 2008, no obstante, la parte

demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 30 de junio de 2010, esto es, faltándole 2 días para que se cumpliera el término de caducidad, diligencia que se declaró fallida el 27 de septiembre del mismo año. 19 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 21 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 22 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. Es decir, que la caducidad quedó suspendida por el término de dos (2) meses y veintiocho (28) días, lo que quiere decir, que el 28 de septiembre de 2010 se reanudó el plazo con el que contaban los accionantes para iniciar la acción de reparación directa, fecha a la cual debe sumarse el tiempo que le restaba al actor para interponer la demanda, esto es,

2 días, de manera que, hasta el 29 de septiembre de 2010, se encontraban habilitados los demandantes para ejercer la acción de reparación directa y como esta se interpuso el 27 de septiembre de 2010, fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico

se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en

su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial25. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”26. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el

aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La