CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00692-02(49025)-2016

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Declaratoria de desierta selección abreviada / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Por exigencia indebidamente prevista en el pliego de condiciones como requisito habilitante / REQUISITO HABILITANTE - Acreditación de la inscripción en el Registro de Productor Nacional / DECLARACION DE DESIERTA DE SELECCION ABREVIADA - Por no ajustarse ninguna de las propuestas a lo solicitado en pliego de condiciones / DECLARACION DE DESIERTA DE SELECCION ABREVIADADeclarada nula por existir propuesta ajustada a los requisitos del pliego de condiciones / DECLARACION DE DESIERTO DE SELECCION ABREVIADAHizo procedente restablecimiento del derecho por pérdida de oportunidad de utilidad esperada El debate ha girado alrededor de la exigencia prevista en el numeral 2.1.13 del pliego de condiciones de la referencia, de conformidad con el cual, como requisito habilitante, el oferente debía presentar el registro de productor nacional o Declaración Jurada de Registro, condición que, en criterio de la entidad, materializaba los dictados del artículo primero de la Ley 1089 de 2006 analizada en precedencia. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia para invocar la nulidad del acto de declaratoria de desierta de licitación. Evolución jurisprudencial / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Inicialmente se consideraba que la declaratoria de desierta

de licitación no constituía acto precontractual. Término de cuatro meses / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Actualmente término de 30 días acto precontractual En relación con el tema de la caducidad del acto administrativo de declaratoria de desierta de una convocatoria pública, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 2 de agosto de 2006, modificó la orientación acerca de la acción procedente para controvertir su legalidad que entonces imperaba y consideró que dicha decisión correspondía a un acto previo dentro de una relación jurídica de carácter contractual, a la cual aplicaban por tanto los dictados del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Esta circunstancia conduce a que el término para enjuiciar la legalidad de este tipo de decisiones corresponde al de los treinta (30) días siguientes a la notificación del acto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el término de caducidad para demandar actos administrativos que declaren desierta licitación pública, consultar Auto de 2 de noviembre de 2006, Exp. 30141, MP. Ramiro Saavedra Becerra; y sentencia 13 de noviembre de 2013, Exp. 28407, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No operó por presentación dentro del término de la demanda En el caso concreto, la Sala evidencia que el acto de declaratoria de desierta de la Selección Abreviada No. 040, respecto del ítem No. 3, proferido el 16 de junio de

2010 solo cobró firmeza hasta el 27 de julio del mismo año, fecha en que la Agencia, a instancia del recurso de reposición impetrado contra aquel, decidió confirmar su decisión. (…) En ese orden, aun cuando el término de caducidad para interponer la presente demanda inicialmente vencía el 9 de septiembre de 2010, ese mismo día se produjo la suspensión de su cómputo por cuenta de la presentación de la solicitud conciliatoria, etapa que se prolongó hasta el 29 de septiembre del mismo año. En esta última fecha se presentó la demanda. Como consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el 29 de septiembre de 2010, esto es, el mismo día en que se declaró fallida la conciliación, la Sala concluye que la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido. LEGITIMACION EN LA CAUSA - Cuando se demanda la nulidad del acto de declaratoria de desierto de licitación pública / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Procede su reconocimiento respecto de la entidad demandante por participar en el proceso licitatorio / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Procedente su reconocimiento respecto de entidad estatal que expidió acto administrativo censurado La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa a la parte actora, conformada por la sociedad West Point S.A. para integrar el extremo demandante, por cuanto, luego de participar en el procedimiento de Selección Abreviada No. 040 de 2010 vio truncadas sus expectativas de resultar favorecida con la escogencia, por causa de la expedición del acto de declaratoria de desierta de cuya legalidad se ocupa la Sala en esta oportunidad. Igualmente, halla la Sala

legitimada en la causa por pasiva a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en consideración a que, en su calidad de entidad pre contratante dentro del procedimiento de Selección Abreviada No. 040 de 2010, fue la que expidió los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se solicita. REGISTRO DE PRODUCTORES DE BIENES NACIONALES - Noción / REGISTRO DE PRODUCTORES DE BIENES NACIONALES - Contiene información necesaria sobre bienes registrados vigentes que se fabrican en el territorio nacional / REGISTRO DE PRODUCTORES DE BIENES NACIONALES - Se erige como un instrumento de consulta sobre la existencia de producción nacional de bienes para negociaciones de comercio internacional y procesos de licitación pública El Registro de Productores de Bienes Nacionales es el procedimiento a través del cual una persona natural o jurídica que posee la infraestructura necesaria, esto es, maquinaria, equipo, personal e instalaciones, inscribe ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el bien o producto objeto de fabricación con el cumplimiento de los requisitos y disposiciones establecidos en la normatividad vigente. En otras palabras, el Registro de Productores de Bienes Nacionales constituye la base de datos que contiene la información de los bienes registrados vigentes, que se fabrican en el territorio nacional con su correspondiente subpartida arancelaria, vigencia y empresa que lo produce. Igualmente se erige como un instrumento de consulta y soporte que dispone el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para emitir conceptos de existencia o no de producción nacional registrada de bienes para efectos de: - Preparación de documentación y apoyo técnico para negociaciones internacionales de comercio. - Procesos de

licitación del sector oficial. REGISTRO DE PRODUCTORES DE BIENES NACIONALES - Fundamento normativo. Criterios para su conformación abe agregarse que los criterios para conformar el Registro de Productores de Bienes Nacionales se implementaron a través del Decreto 2680 de 2009, en el cual se definieron aspectos tales como bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales, transformación sustancial, porcentaje mínimo de valor agregado nacional y proceso productivo sustancial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2680 DE 2009

CERTIFICADO DE EXISTENCIA DE PRODUCCION DE BIENES Y SERVICIOSDe Competencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo / CERTIFICADO DE EXISTENCIA DE PRODUCCION DE BIENES Y SERVICIOSSu trámite debe adelantarse por la entidad contratante en la etapa previa a la apertura del procedimiento de selección / CERTIFICADO DE EXISTENCIA DE PRODUCCION DE BIENES Y SERVICIOS - No es dable su exigencia al contratista como requisito habilitante en licitaciones públicas La obtención de la certificación expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo constituye un trámite que debe realizar la entidad encargada de adelantar el proceso de contratación, en cuanto solo a partir de su contenido se podrá establecer con certeza la existencia de producción del bien o servicio cuya obtención se procura. (…) Ese trámite debe adelantarse por la entidad en la etapa previa a la apertura del procedimiento de selección, en la cual a la entidad convocante le asiste el deber de determinar la necesidad de contratar la cantidad y las especificaciones del bien o servicio requerido, así como las condiciones del

mercado de los mismos en el país, pues no de otra manera podrán estructurase los pliegos de condiciones que en adelante habrán de regir el concurso. (…) En el orden de ideas anotado se impone concluir que cualquier exigencia que se incorpore en el pliego de condiciones estructurado para la obtención de bienes y servicios de producción nacional, orientada a exigir como requisito habilitante que el proponente presente la certificación sobre la inscripción en el Registro de Productor Nacional, no consultaría el orden jurídico que regula ese trámite. ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS DESTINADOS A LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL - Posibilidad de restringir procedimiento de selección de contratistas a participación exclusiva de productores nacionales / RESTRICCION DE CONTRATACION DE BIENES Y SERVICIOS DESTINADOS A LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL - Cuando la entidad contratante determina de manera previa su existencia en la producción nacional / RESTRICCION DE CONTRATACION DE BIENES Y SERVICIOS DESTINADOS A LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL - Por motivos de seguridad y defensa nacional que determinen no conveniente obtener productos extranjeros En el caso específico de la contratación para la adquisición de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional, según las normas especiales que la regulan, el respectivo proceso de selección podrá restringirse a la participación exclusiva de proponentes que ofrezcan bienes y servicios de producción nacional siempre que: i) se determine previamente por la entidad la existencia del bien o servicio de producción nacional en condiciones de competencia abierta y ii) cuando los intereses de seguridad y defensa nacional no señalen la conveniencia

de abrir el concurso para obtener productos de origen extranjero. REQUISITOS HABILITANTES DEL CONTRATISTA - Exigencia de acreditación de la inscripción en el Registro de Productor Nacional / CERTIFICADO DE INSCRIPCION EN REGISTRO DE PRODUCTOR NACIONAL - Su configuración como requisito incluido en el pliego de condiciones no se encontró jurídicamente ajustado a las leyes que regulan la materia / CERTIFICADO DE INSCRIPCION EN REGISTRO DE PRODUCTOR NACIONAL - Correspondía a la entidad convocante realizar su verificación en la etapa de estudios previos / CERTIFICADO DE INSCRIPCION EN REGISTRO DE PRODUCTOR NACIONAL - Su inobservancia no sirve de sustento para desestimar la oferta del demandante No resultaba jurídicamente ajustado incorporar la acreditación de la inscripción en el Registro de Productor Nacional como una carga en cabeza de los proponentes, toda vez que para el momento de abrir el proceso de selección ya la entidad debía tener conocimiento sobre quiénes eran los productores nacionales del bien a contratar, registrados en el listado custodiado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues solo así podría encausar la convocatoria. (…) En síntesis, se tiene que la decisión de inhabilitar la propuesta del demandante con sustento en la presunta inobservancia del requisito previsto en el numeral 2.1.13 del pliego de condiciones, en manera alguna se ajustó a derecho en la medida en que el Registro de Productor Nacional fue concebido normativamente para que la información que allí reposara fuera tenida en cuenta por la entidad en una etapa previa a la apertura del procedimiento de selección y no como una herramienta de

verificación del cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 que sí se encuentran consagrados como elementos de habilitación en concordancia con los dictados del literal a) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. (…) Se concluye entonces que aún en el evento hipotético de que se considerara que el requisito en mención podía válidamente incorporarse en el referido documento precontractual, como efectivamente se introdujo, su supuesta inobservancia tampoco habría servido de sustento para desestimar la oferta del demandante debido a que, no obstante haberse otorgado a los proponentes dos alternativas para la acreditación de la inscripción en el Registro de Productores Nacionales, en la etapa final la entidad cambió las reglas prestablecidas y decidió que solo una de ellas se ajustaba al orden legal castigando de esta forma aquellas propuestas que optaron por la segunda alternativa brindada por el pliego.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 5 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 24

NULIDAD DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE SELECCION ABREVIADAProcedente. Existió propuesta que cumplía con las exigencias ajustadas a la ley expuestas en el pliego de condiciones / NULIDAD DE RESOLUCIONES DEMANDADAS - No existía un motivo admisible que condujera a la declaratoria de desierta que se instrumentó en los actos administrativos acusados / NULIDAD DE RESOLUCIONES DEMANDADAS - La entidad demandada debía adjudicar a la sociedad demandante la Selección Abreviada de la referencia La Sala encuentra que la declaratoria de desierta de la Selección Abreviada No.

040 de 2010 en relación con el ítem No. 3 se halla viciada de nulidad, toda vez que, sumado a la infracción de las normas superiores en que debió apoyarse, se evidenció que la propuesta de la sociedad demandante cumplía con las condiciones jurídicas, técnicas, financieras y económicas exigidas en el pliego de condiciones. Esta circunstancia le imponía a la entidad el deber de adjudicar a la sociedad West Point el ítem No. 3 de la Selección Abreviada de la referencia, dado que no existía un motivo admisible, desde el punto de vista jurídico-legal, que condujera a la declaratoria de desierta que finalmente se instrumentó en las Resoluciones acusadas. Con sustento en las consideraciones que anteceden, la Sala estima que los argumentos de alzada tienen vocación de prosperidad y, en tal virtud, declarará la nulidad del ordinal primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 496 del 16 de junio de 2010, por la cual la Agencia Logística de las Fuerzas Militares declaró desierto el procedimiento de Selección Abreviada No. 040 de 2010, respecto del ítem No. 3 “gancho rápido y remache de amarre” y de la Resolución No. 629 del 27 de julio de 2010 que no hizo nada distinto que confirmar la anterior decisión. ADJUDICACION DE CONTRATO ESTATAL A PROPUESTA MENOS FAVORABLE - Genera un perjuicio al oferente que debió resultar favorecido con la selección / ADJUDICACION DE CONTRATO ESTATAL A PROPUESTA MENOS FAVORABLE - Produce pérdida de oportunidad de recibir utilidad esperada que debe ser restablecida al oferente afectado

La jurisprudencia de esta Corporación de manera uniforme y reiterada ha sostenido que cuando la Administración se abstiene de adjudicar un contrato como producto de un procedimiento de selección o este se adjudica a un proponente que no formuló la oferta más favorable, estas circunstancias generan un perjuicio al oferente que debió resultar favorecido con la selección, daño que, por regla general, se concreta en la pérdida de oportunidad de recibir la utilidad que esperaba obtener por la ejecución del contrato. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Por pérdida de oportunidad de recibir la utilidad que esperaba obtener mejor proponente por la ejecución de contrato / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Tasada con base reglas de la experiencia y la sana crítica al no encontrar pruebas para el cálculo de la indemnización / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Liquidada a favor de demandante por acreditar haber presentado la oferta más favorable Comoquiera que no existen pruebas para establecer con certeza el porcentaje que sobre ese valor habría de corresponder a la utilidad esperada, la Sala, con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales precedentes en los que esta Subsección ha afrontado la misma situación, acudirá a las reglas de la experiencia y la sana crítica para efectos de calcular la indemnización que se debe, siguiendo los mismos lineamientos trazados por esta Corporación en oportunidades anteriores. En ese orden, la Sala considera que sobre el valor de la propuesta se debe calcular, el cinco por ciento (5%) por concepto de la utilidad esperada por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos celebrados con el Estado. NOTA DE RELATORIA: Sobre los criterios

para tasar indemnización por pérdida de oportunidad de recibir la utilidad que esperaba obtener mejor proponente por la ejecución de contrato, consultar sentencia de 12 de noviembre de 2014, Exp. 29855, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00692-02(49025)

Actor: WEST POINT S.A.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y AGENCIA LOGISTICA

DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: NULIDAD DE ACTO DE DECLARATORIA DE DESIERTA – Inobservancia de requisitos habilitantes / REGISTRO DE PRODUCTORES DE BIENES NACIONALES – Pertinencia de exigirlo en los pliegos de condiciones como un requisito habilitante. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO. – Sin condena en costas en esta instancia. “(…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 29 de septiembre de 2010, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad West Point S.A. solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 496 del 16 de junio de 2010, por la cual la Agencia Logística de las Fuerzas Militares declaró desierto

el procedimiento de Selección Abreviada No. 040 de 2010 respecto del ítem No. 3 “gancho rápido y remache de amarre” y de la 629 del 27 de julio de 2010, por la cual la misma entidad resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y decidió confirmarla. Como consecuencia de lo anterior, la demandante reclamó el reconocimiento de la suma de $259’418.224 por concepto de lucro cesante, consistente en la utilidad dejada de percibir por cuenta de la no adjudicación del contrato y, adicionalmente, la suma de $40’000.000 en la modalidad de daño emergente.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Mediante Resolución No. 380 del 5 de mayo de 2010 la Agencia Logística de las Fuerzas Militares dio apertura al procedimiento de Selección Abreviada No. 040 de 2010, con el objeto de contratar la adquisición de caucho para vulcanizar cuero de corte antanino, gancho rápido, remache de amarre y vaqueta negra para vistas con destino al Ejército Nacional. 2.2. Al proceso de selección se presentaron los siguientes proponentes: 1) West

Point S.A.; 2) María Delia Mejía Palacio, propietaria del establecimiento de comercio Manufacturas Delmyp. 2.3. Uno de los requisitos previstos en el pliego de condiciones consistió en que el proponente debía adjuntar el Registro de Productor Nacional o Declaración Jurada de Registro. 2.4. El 16 de junio de 2010, a través de Resolución No. 496, la Agencia Logística adjudicó el procedimiento de selección abreviada respecto de los ítems 1 “caucho para vulcanizar”, 2 “cuero de corte antanino”, 4 “vaqueta negra para vistas” y lo declaró desierto respecto del ítem 3 “gancho rápido y remache de amarre”, bajo el argumento de que el proponente West Point S.A. no contaba con el Registro de Productor Nacional. 2.5. Mediante Resolución No. 629 del 27 de julio de 2010 la entidad resolvió el recurso de reposición interpuesto por el proponente demandante, en el sentido de confirmar la declaratoria de desierta.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora adujó que los actos acusados transgredieron lo dispuesto en el artículo 3, los numerales 4 y 5 literales b, d, e, f del artículo 24 y el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, así como el numeral 2.1.13 del pliego de condiciones, de conformidad con el cual se dispuso que los oferentes aportarían, como requisito habilitante, el “Registro de Productor Nacional o la Declaración Jurada de Registro” de acuerdo con lo previsto en la Ley 1089 de 2006 y el

Decreto Reglamentario 660 de 2007. De la lectura de la previsión precontractual aludida, el demandante advirtió que la entidad había dejado un margen de discrecionalidad al proponente para que acreditara el cumplimiento de esa exigencia, aportando cualquiera de los dos documentos a su elección. Sobre esa materia señaló que, según lo dispuesto en el pliego de condiciones, el referido requisito bien podía ser satisfecho a través de la presentación de la Declaración Jurada de Registro, documento que se equiparaba a un acto administrativo de naturaleza vinculante siempre que no fuera anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Con fundamento en lo expuesto estimó desproporcionada la medida adoptada por la entidad pre-contratante dirigida a inaplicar dicha previsión por la presunta ilegalidad del requisito. Señaló que la entidad vulneró las disposiciones del Estatuto Contractual que regulan el principio de transparencia, dado que a lo largo del procedimiento de selección incurrió en varias equivocaciones que condujeron a inhabilitar la propuesta del demandante, luego de inducirlo a error respecto de la forma de satisfacer las exigencias previstas en el pliego. Sostuvo que la entidad introdujo cambios a las reglas del juego que le fueron imposibles de atender al oferente en las condiciones impuestas por la Agencia. Consideró que en el caso se había presentado una trasgresión al principio de responsabilidad que se concretó en el hecho de haber incorporado en el pliego reglas ambiguas y confusas que generaron incertidumbre acerca de la forma en que debían ser satisfechas por los oferentes.

Por lo demás, apoyó sus pretensiones en la jurisprudencia del Consejo de Estado mediante la cual esta Corporación se ha pronunciado acerca de la ilegalidad de algunos actos administrativos que declaran desierto el procedimiento de selección.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera – Subsección A, mediante providencia del 24 de febrero de 2011, dispuso la admisión de la demanda y ordenó notificarla a la parte demandada. 4.2. En providencia del 20 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de primera instancia abrió el período probatorio.

5. Contestación de la demanda 5.1. Agencia Logística de las Fuerzas Militares La entidad presentó escrito de contestación dentro del término legal.

En dicha oportunidad se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos censurados se ajustaban a la legalidad y se encontraban debidamente motivados. Al respecto, manifestó que la Agencia, a través de la evaluación técnica, económica y jurídica estableció que la demandante no había cumplido con lo estipulado en el pliego de condiciones correspondiente a la Selección Abreviada No. 040 de 2010 y, atendiendo a que ninguno de los dos oferentes que presentaron oferta para participar cumplieron las exigencias técnicas y jurídicas, la declaratoria de desierta resultaba procedente en lo que concernía al ítem No. 3. En relación con los fundamentos fácticos indicó que la Agencia Logística, por conducto de su representante legal, reconoció que se había presentado un error en la estructuración de los pliegos y, al efecto, explicó que el Registro de

Productor Nacional, por mandato legal, no se suplía con ningún otro documento. Explicó que el demandante no se sujetó a lo establecido en el pliego de condiciones habida consideración de que a su oferta no acompañó el documento exigido, esto es, una declaración jurada con fines de obtención de registro, sino una declaración jurada de determinación de origen con destino a la exportación procedente del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo cuyo propósito es determinar la procedencia del producto para tener preferencias arancelarias. Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones: Caducidad de la acción Sobre el particular consideró que la notificación del acto por medio del cual se confirmó la declaratoria de desierta de la Selección Abreviada No. 040 de 2010, en lo referente al ítem No. 3, se produjo el 28 de julio de 2010, por lo que el término de treinta días de caducidad de la acción vencía el 20 de agosto de 2010, fecha en que aún no se había suspendido su cómputo por cuenta de la solicitud de conciliación prejudicial. Cobro de lo no debido Según la demandada, el libelista no allegó prueba alguna tendiente a acreditar los perjuicios reclamados, omisión que llevaba a que la mismos fueran desestimados. Ineptitud sustantiva de la demanda Sobre el particular puso de presente la inexistencia de causal de nulidad que invalidara los actos demandados. No violación al principio de selección objetiva del contratista Advirtió que la Agencia fue clara en la elaboración de los pliegos de condiciones al precisar que el oferente debía presentar en su oferta el Registro de Productor

Nacional o la Declaración Jurada de Registro, ninguno de los cuales se asemejaba al documento aportado por la demandante.

7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales, procedió a realizar un extenso recuento de lo probado en el proceso. Al abordar el análisis del fondo, el fallador de primer grado sostuvo que el pliego de condiciones había exigido que se aportara el Registro de Productor Nacional o la Declaración Jurada de Registro. Consideró que, no obstante lo anterior, el proponente demandante no se sujetó a esa previsión debido a que, según lo desprendió del acta que absolvió las observaciones a la evaluación, la declaración jurada por él allegada no correspondía a una inscripción como productor nacional sino que se trataba de un formulario diligenciado con fines de determinar el origen del producto a exportar, condición que no guardaba coincidencia con el requisito previsto en el numeral 2.1.13 del documento precontractual, como tampoco con la exigencia de la Ley 1089 de 2006. También observó que, en aras de garantizar el derecho de contradicción y atendiendo al hecho de que el requisito en mención no era subsanable, la entidad requirió al demandante con el propósito de que aportara el respectivo Registro de Productor Nacional, frente a lo cual el oferente hizo caso omiso, al paso que adujo que el aportado cumplía con el pliego. Además de lo expuesto, el Tribunal a quo indicó que no obraba prueba en el expediente en virtud de la cual resultara posible establecer la información consignada en la declaración jurada presentada por el proponente junto con la

oferta, pues en el plenario no reposaba dicho documento. Tampoco encontró acreditado el hecho de que para la fecha en que se formuló la oferta, el proponente hubiera estado inscrito como productor nacional en el registro tramitado ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por el contrario, por información suministrada a la Agencia demandada, como consecuencia de las indagaciones adelantadas ante el mencionado ente ministerial en el desarrollo de la selección abreviada, se tuvo conocimiento de que el demandante no se encontraba inscrito en el aludido registro. Finalmente, estimó que aunque el pliego hubiera permitido acreditar la calidad de productor nacional con el registro o con la declaración juramentada de registro, de conformidad con los dictados de la Ley 1089 de 2006 y el Decreto 660 de 2007, dicha condición solo podría acreditarse a través del primero de estos. Así las cosas, la primera instancia concluyó que los actos administrativos acusados se encontraban debidamente ajustados a la legalidad.

8. El recurso de apelación La parte actora, a través de su apoderado, presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Para sustentar el recurso, en primer lugar, se refirió a las normas que regulaban la adquisición de bienes y servicios destinados a la defensa nacional. En ese contexto, consideró que la Agencia Logística había desatendido lo dispuesto por la Ley 1089 de 2006 y su Decreto Reglamentario, en la medida en que no solicitó certificación expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre la existencia de producción nacional a los bienes y servicios que se pretendían adquirir.

De allí concluyó que la contratación no se podía restringir a la obtención de bienes de esa exclusiva procedencia, en tanto no se contaba con aquella información. A lo expuesto sumó que las normas en cuestión no cerraban la posibilidad de contratar la adquisición de bienes y servicios de origen extranjero como, en su criterio, lo entendió erradamente la Agencia Logística. En ese orden, estimó que no era viable exigir un documento como el Registro de Productor Nacional que, además de no ser indispensable para el procedimiento de selección, su requerimiento vulneraba el principio de primacía de la sustancia sobre la forma. Insistió en que el proponente había cumplido la exigencia prevista en el pliego a través de la presentación de la Declaración Jurada de Registro que fue lo que allí se solicitó de manera alternativa al Registro de Productor Nacional. El hecho de que la Agencia posteriormente hubiese variado las reglas del juego, en su sentir, no podía acarrear la responsabilidad del oferente por la inobservancia de las alteradas exigencias. Cuestionó la conclusión del Tribunal de conformidad con la cual en el expediente no obraba prueba de que con la propuesta form