CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00708-01(49970)A-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Declaratoria de oficio de nulidad procesal / NULIDAD PROCESAL - Por falta de Jurisdicción y Competencia del Consejo de Estado / FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA - Por existencia de cláusula compromisoria que remite competencia a Justicia Arbitral El Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Consultoría No. 091 de 2004, suscrito el 13 de septiembre de 2004, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral no procede seguir conociendo de la litis y, por consiguiente, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral. CLAUSULA COMPROMISORIA - Irrenunciabilidad tácita de las partes de un contrato estatal / RENUNCIA TACITA DE APLICACION DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA - Improcedencia. La no interposición de la excepción no conlleva a su dimisión / RENUNCIA A APLICACION DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA - Se debe pactar por escrito entre las partes de manera expresa y voluntaria La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el

objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que -de acuerdo con la normativa del Decreto 1818 de 1998de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. NOTA DE RELATORIA: Sobre la irrenunciabilidad tácita de las partes de un contrato estatal frente a la aplicación de la cláusula compromisaria, consultar auto de 18 de abril de 2013, Exp. 17859, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. JUSTICIA ARBITRAL - Competencia en asuntos contractuales administrativos. Fundamento normativo / COMPETENCIA DE JUSTICIA ARBITRAL - Todos los actos administrativos contractuales que no versen sobre las protestas previstas en artículo 14 de la Ley 80 de 1993 / COMPETENCIA DE JUSTICIA ARBITRAL - Se encuentra condicionado por los poderes excepcionales otorgados a la administración pública / EXCEPCIONES A COMPETENCIA DE JUSTICIA ARBITRAL - Actos que versen sobre interpretación unilateral del contrato, modificación unilateral, terminación unilateral, sometimiento a leyes nacionales, caducidad y reversión La Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

(…) Al margen se anota que en el mismo sentido se encuentran definiciones similares incorporadas en la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional -y se derogaron los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993 de la contratación estatal-, referidas al pacto arbitral, a la cláusula compromisoria y al compromiso. NOTA DE RELATORIA: Sobre las excepciones a la competencia de la justicia arbitral en asuntos administrativos contractuales, consultar autos de 27 de febrero de 2013, Exp. 20521, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera y de 10 de junio de 2009, Exp. 36252, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 71 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72 / LEY 1563 DE 2012

NULIDAD PROCESAL - Falta de jurisdicción y competencia. Fundamento normativo / FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA - Constituye causal de nulidad insaneable / NULIDADES PROCESALES - Deben ser declaradas de oficio cuando son advertidas por el juez de la causa antes de la expedición de la sentencia Se advierte que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción o sin competencia, de conformidad con los dictados de sus numerales 1 y 2. (…) A su turno, se observa

que el inciso final del artículo 144 del mismo Estatuto Procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón de falta de jurisdicción o de competencia funcional. (…) Añádase a lo anterior que el juez de la causa se encuentra en el deber legal de declarar de manera oficiosa las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 145

NULIDAD PROCESAL - Existente por falta de competencia y jurisdicción / NULIDAD PROCESAL - Por presencia de cláusula compromisoria entre las partes del contrato no objeto de renuncia tácita / NULIDAD PROCESALDeclarada de oficio por evidenciarse cláusula compromisoria que remite competencia a la Justicia Arbitral El Despacho considera que no puede desconocer la cláusula compromisoria como mecanismo para resolver los conflictos que surjan en el marco del respectivo contrato, tal como fue pactada entre las partes del presente proceso, como tampoco debe pasar por alto los efectos procesales que a dichas cláusulas atribuye la ley, en torno a la jurisdicción competente. En igual forma, el Despacho se acoge a la sentencia de unificación en la cual se desestimó la posibilidad de una conducta procesal tácita para renunciar a la jurisdicción arbitral. (…) Así las

cosas y dado que las normas legales transcritas, por ser procesales, “… son de derecho público y de orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento…”, según los precisos y perentorios mandatos del artículo 6º de esa misma codificación, en esta oportunidad el Despacho se encuentra en el imperativo de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, al verificar la configuración de las aludidas causales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 6 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

CADUCIDAD DE LA ACCION - En caso de declaratoria de falta de jurisdicción y competencia por existencia de clausula compromisoria / TERMINO CADUCIDAD DE LA ACCION - Tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante el operador jurídico que ordena la remisión Es de importancia en el presente caso, con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, establecer que para los efectos de la caducidad de la acción se debe tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esto es, el 5 de octubre de 2010. Lo anterior, en cumplimiento de las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.

NOTA DE RELATORIA: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTICULO 143

TERMINO PARA ACTIVAR ACCION ARBITRAL - No señalado en las normas adjetivas que regulan la materia / TERMINO PARA ACTIVAR ACCION

ARBITRAL - Fijado por la Sala en veinte días siguientes a la ejecutoria del auto que declara nulidad procesal / CADUCIDAD ACCION ARBITRAL - Se entenderá interrumpido el término previsto si se verifica presentación de demanda en el plazo señalado por la Sala Acerca del término para activar la acción arbitral, como no existió una norma en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho acude a establecer el término prudencial, el cual fija en este caso en veinte (20) días, siguientes a la ejecutoria del presente auto. Por otra parte, para efectos de la interrupción de la caducidad de la acción frente al procedimiento arbitral, que es autónomo del proceso que ahora se conoce, se hace notar que el Despacho ha hecho coincidir el término prudencial que se acaba de determinar con el referido en el Código General del Proceso, que si bien no aplica, el Despacho lo encuentra razonable, de acuerdo con el artículo 95 del C.G.P.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00708-01(49970)

Actor: CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - SECRETARIA DE

EDUCACION

Referencia: NULIDAD PROCESAL - ACCION DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Tema: CLÁUSULA COMPROMISORIA - nulidad en procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo Encontrándose el asunto para fallo, el Despacho advierte la configuración de dos causales de nulidad procesal insaneables, como son la falta de jurisdicción y de competencia funcional, contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ante la existencia de cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Consultoría No. 091 de 2004, aplicable a las diferencias con ocasión de la ejecución de ese negocio jurídico, asunto materia de la controversia de este proceso1.

Lo anterior, en atención a que tratándose del contrato estatal no cabe la renuncia tácita a la jurisdicción competente, de acuerdo con la providencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expuesta en el auto del 18 de abril de 2013, expediente No. 17.859, con ponencia del señor Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. En apoyo de la aplicación de las referidas causales de nulidad, dentro del presente proceso judicial se observa que la jurisdicción arbitral ha sido determinada por las partes contratantes en este caso y que ella presenta importantes diferencias frente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otros aspectos, por razón de la voluntariedad en que se funda la habilitación de los árbitros y la transitoriedad o 1 La demanda se presentó el 5 de octubre de 2010. temporalidad de su potestad para administrar justicia2, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, a cuyo tenor:

“Artículo 116 C.P.: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (La negrilla no es del texto). El Despacho debe acogerse a la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual frente al contrato estatal no cabe la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, teniendo en cuenta, además, que no puede derogar ni desconocer la jurisdicción arbitral que las partes designaron como competente para conocer de la controversia que se ventila en el presente litigio. Con el propósito de fundar la presente decisión, se realiza un recuento de los antecedentes y de los soportes que dan lugar a ella. 2 Corte Constitucional, Sentencia C170 de 2014. “Sus características básicas han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación: (i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos,

por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. (…) En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias. (…) (iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte ‘no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores’. (iv) Es excepcional, pues ‘existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas’. (…) En este orden de ideas, son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un

mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 5 de octubre de 2010, los señores Hermann Camacho Torres y María Esperanza Rodríguez, integrantes del Consorcio Hermann Camacho y otro, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1º. Que se declare el rompimiento de la ecuación financiera del contrato de consultoría No. 091 de fecha 13 de septiembre de 2004 en perjuicio del CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRO, con ocasión de los actos y hechos de la Administración Pública que hicieron que la ejecución del contrato de la referencia fuera mucho más onerosa de lo inicialmente previsto. “2º. Que se declare la existencia de un nexo causal entre la actuación de la autoridad administrativa Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y el daño antijurídico experimentado por el consorcio contratista. “3º. Que en virtud de tales declaraciones, se proceda a condenar a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá al pago de indemnización de los perjuicios en cuantía de $703.135.821, suma equivalente al valor total adeudado por la precitada entidad para el año 2009 por concepto de los trabajos adicionales que el CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRO tuvo que ejecutar para efectos de dar cumplimiento a los requerimientos de la entidad contratante (…)”.

2. La sentencia impugnada.

Surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 31 de octubre de 2013, a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y, por ende, se negaron las pretensiones de la demanda3.

3. El recurso de apelación 3 Folios 476-480 del cuaderno del Consejo de Estado.

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Como consecuencia, solicitó que se revocara y, en efecto, se accediera a las pretensiones de la demanda4.

II. C O N S I D E R A C I O N E S En este estado, el Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Consultoría No. 091 de 2004, suscrito el 13 de septiembre de 2004, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral no procede seguir conociendo de la litis y, por consiguiente, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral.

1. Jurisdicción competente La controversia planteada consiste en que se declare el rompimiento de la ecuación financiera del Contrato de Consultoría No. 091 de 2004, con ocasión de las actuaciones de la entidad demandada que, en criterio del demandante, hicieron más onerosa la ejecución del contrato.

2. Caso concreto Se observa que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se celebró el contrato, dispuso: “ Artículo 70º.- D e la cláusula compromisoria 5... En los contratos estatales 6 podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación. “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. 4 Folios 482-500 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Derogado por el artículo 118, Ley 1563 de 2012. 6 Contratos definidos para estos efectos, de conformidad con el articulo 2 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por razón de que una de sus partes es una entidad estatal de las establecidas en la ley, de acuerdo con el criterio orgánico allí adoptado. “La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. “Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”. (Se destaca).

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria

mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que -de acuerdo con la normativa del Decreto 1818 de 1998de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. Al respecto, la Sala reflexionó: “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”7. En igual sentido, la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal. En su oportunidad, la Sala señaló8: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril

de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. “Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 20099, la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000: ‘… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión …’. “Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las

denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘… la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública …’10, lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…)” (Subrayas y negrilla fuera del original). En el caso concreto, el Despacho advierte que en la cláusula décima octava del Contrato de Consultoría No. 091 de 2004 se consignó lo siguiente: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 36.252. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Ibídem.

“DÉCIMA OCTAVA.- DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES: Las

diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la aplicación de la cláusula y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, serán dirimidas mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacción y si tales diferencias tienen carácter de insalvables, las partes de común acuerdo, acudirán al arbitramento de acuerdo a lo establecido en la norma” (Se destaca)11. Se tiene presente que el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 11812, dispuso lo siguiente: “Cláusula Compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. “Si las partes no determinan las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. “Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”. Al margen se anota que en el mismo sentido se encuentran definiciones similares incorporadas en la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional -y se derogaron los artículos 70 a 72 de la

Ley 80 de 1993 de la contratación estatal-, referidas al pacto arbitral, a la cláusula compromisoria y al compromiso13. Por otra parte, el Despacho precisa que este caso no se encuentra en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal que, para los efectos 11 Folios 43-50 del cuaderno de primera instancia. 12 Derogado por el artículo 118 de la ley 1563 de 2012, para aquellos procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia, así: “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. “Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”. 13 Artículos 3 a 6 de la Ley 1563 de 2012. de la competencia del Tribunal de Arbitramento, son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, excluidas de la jurisdicción arbitral, de conformidad con la mencionada providencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado14.

3. Tránsito de legislación Las decisiones que se adoptan en este proveído se apoyan en la aplicación del Código de Procedimiento Civil, por virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y de la regla aplicable en el tránsito de legislación, de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso

Administrativo, normas que, en su orden disponen:

“Artículo 267 C.P.C. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. “Artículo 308. C.P.A.C.A Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. El Despacho no desconoce la aplicación general e inmediata del Código General del Proceso, no obstante, en este caso se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y procesos en curso.

4. Conclusiones La medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la controversia citada en la referencia, sino que se encamina a adecuar la actuación procesal para efecto de identificar el juez natural con competencia y jurisdicción que en forma 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 18 de abril de 2013, radicación: 17.859 (R-0035), actor: Julio César García Jiménez, demandado: departamento de Casanare. válida pronuncie la decisión que en derecho corresponda para dirimir el litigio

existente, lo cual supone respetar la voluntad que de manera espontánea, libre y vinculante manifestaron en su debida oportunidad las partes al celebrar el contrato, el cual es una ley para las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil y del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. El Despacho considera que no puede desconocer la cláusula compromisoria como mecanismo para resolver los conflictos que surjan en el marco del respectivo contrato, tal como fue pactada entre las partes del presente proceso, como tampoco debe pasar por alto los efectos procesales que a dichas cláusulas atribuye la ley, en torno a la jurisdicción competente. En igual forma, el Despacho se acoge a la sentencia de unificación en la cual se desestimó la posibilidad de una conducta procesal tácita para renunciar a la jurisdicción arbitral15. Por otra parte, se advierte que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción o sin competencia, de conformidad con los dictados de sus numerales 1 y 2, a cuyo tenor: “Artículo 140.- Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1.- Cuando corresponde a distinta jurisdicción. “2.- Cuando el juez carece de competencia”16. 15 Bajo la cual las partes obraron en este proceso judicial, esto es, antes de la expedición del Código General de Proceso, al haberse interpuesto el recurso de apelación antes del 1º de enero de 2014. 16 El Código General del Proceso, no aplicable en el trámite del recurso interpuesto con

anterioridad a su entrada en vigencia, introdujo algunas variantes a la falta de competencia, así: “Artículo 133 CGP. Causales de nulidad. “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. “(…)”. “Artículo 138 CGP. “Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. “Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competen