CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00709-01(49170)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCEPTO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Acción de contenido pluripretensional / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CPACA La de controversias contractuales, conforme lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no es una acción instituida en el contencioso administrativo con un contenido normativo único, por el contrario, de la lectura de dicho artículo fácil es deducir que se trata de una verdadera vía procesal de contenido pluripretensional, o lo que es lo mismo, que cobija toda la variedad de situaciones problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones contractuales. (…) [B]ajo el contexto del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el legislador conservó las notas características del medio de control de controversias contractuales, dando continuidad, con ello, al desarrollo histórico del que se ha dado cuenta en el texto en cita y que no es otra cosa que el de concebir bajo una misma vía procesal (de las controversias contractuales) la posibilidad de discutir ante el Juez Administrativo las diversas vicisitudes jurídicas que pueden originarse en una relación contractual. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 23 de noviembre de 1995, Exp. 11310, C. P.: Daniel Suárez Hernández.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

[U]na vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato. (…) Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.” Conforme a lo anterior, se concluye que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales es imprescindible solicitar la nulidad de estos, pues si se omite equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica, toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C-1048 de 2001 y C-712 de 2005 y del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, Exp. 19777.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 4

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL /

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE

LEGALIDAD

[S]i de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad. (…) Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que al hacer referencia al carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 27590.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 64 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 66 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÓICULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÓICULO 365

ACTO ADMINISTRATIVO / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DESAPARECIMIENTO DEL FUNDAMENTO JURÍDICO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Ahora, los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria únicamente i) Cuando hayan sido suspendidos en aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional; ii) Cuando hayan desaparecido los fundamentos de hecho o de derecho en los cuales se fundó su expedición; iii) Cuando transcurridos 5 años posteriores a su firmeza, la administración no haya desplegado los actos requeridos para ejecutarlo; iv) Cuando se cumpla la condición resolutoria a cuyo acaecimiento se haya sometido su extinción; y v) Al perder su vigencia. Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar Sentencia del 14 de

marzo de 2012, Exp. 21578, Sentencia del 28 de marzo de 2012, Exp. 20393, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 27590, todas con ponencia del H.C. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL /

ACTOS PREVIOS / ACTO ADMINISTRATIVO PRELIMINAR – A la adjudicación

del contrato / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PLIEGO DE

CONDICIONES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INHABILITACIÓN DEL PROPONENTE / PROPONENTE Al rompe se observa que en el sub judice no se demandaron todos los actos previos al contrato que se invocan como causa de la pretendida nulidad del mismo. En efecto, en las pretensiones de la demanda se solicita la declaratoria del acto de adjudicación del contrato y del contrato mismo; pero las causas que se alegan como generadoras de la nulidad pretendida se dieron en otro acto administrativo distinto y previo al contrato (…) Así pues, esta fórmula prevista en el pliego de condiciones creaba un vínculo contractual entre todos los oferentes, que convertía en destinatarios pasivos del acto administrativo de exclusión de uno de ellos, a todos los demás, comoquiera que podrían verse perjudicados con tal inhabilitación. De suerte que la declaración de inhabilidad de un proponente podría ser impugnada por cualquiera otro, si éste consideraba que la misma adolecía de vicios que comprometieran su legalidad. (…) Lo transcrito evidencia que hubo un acto administrativo previo a la resolución que dispuso la adjudicación del contrato:

el que produjo la exclusión de uno de los oferentes (consorcio edificar Bochica); y es justamente la ilegalidad de esta decisión la que las demandantes plantean como fundamento de la nulidad contractual pretendida. Se constata también que dicho acto fue conocido por el representante del consorcio integrado por quienes aquí demandan, y que cuando tuvo conocimiento lo impugnó; igualmente consta que la entidad desestimó los argumentos de la impugnación. Todo lo anterior muestra a la Sala que ese acto administrativo fue conocido por las sociedades demandantes y que mediante el mismo fue que se decidió excluir al consorcio Edificar Bochica, lo que al tenor de la demanda constituye el hecho que genera la ilegalidad del contrato y que por lo tanto debió ser demandado.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO

ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO /ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / PLIEGO DE

CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO AUTÓNOMO / FUERZA

EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALLO INHIBITORIO

[L]a actora omitió demandar la nulidad del acto administrativo determinante en el fundamento de la nulidad contractual pretendida; es decir, aquél en que la Superintendencia de Industria y Comercio dispuso la exclusión de consorcio edificar Bochica, lo cual imposibilita la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Ciertamente, en el hipotético evento en que se declarara la nulidad del

acto de adjudicación del contrato y del acuerdo de voluntades mismo, sin la necesaria demanda del otro acto administrativo, como se dijo precedentemente, esa conducta implicaría la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y del contrato sin una causa que la genere, porque la exclusión del mencionado consorcio quedaría incólume, dado que aquella manifestación de la entidad demandada, que no se acusó en el libelo, es un acto administrativo autónomo que se encuentra ejecutoriado y que goza de presunción de legalidad. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Nulidad acto de adjudicación de contrato / NULIDAD - Acto administrativo. Superintendencia de Industria y Comercio no demandó acto anterior a la adjudicación, acto de exclusión de consorcio / NULIDAD - Acto administrativo. Acto previo no fue demandado en nulidad, acto de adjudicación y acto de exclusión de consorcio / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Procedencia de la acción de controversias contractuales cuando se demandan actos administrativos y el contrato estatal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00709-01(49170)

Actor: CONSORCIO MEJORAMIENTO SUPERINTENDENCIA 2009

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Temas: Rechazo de la pretensión de nulidad del contrato por no haber sido demandados todos los actos previos que sirven de fundamento a la nulidadAlcance de la acción relativa a controversias contractualesLa procedencia de la acción contractual cuando se demandan actos administrativos y el contratoLa presunción de legalidad de los actos administrativosAnálisis del caso concreto.

Decide la Sala de Sub-sección el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 8 de agosto de 2013 (fls. 156-168 C.Ppal), proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se resolvió: “[…] PRIMERO: NEGAR la objeción por error grave formulado por la parte actora.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia (…)”.

ANTECEDENTES 1.- La demanda. 1.- La demanda fue presentada el 5 de octubre de 2010 (fls 3-24 C.1) por los representantes legales de los miembros del Consorcio Mejoramiento Superintendencia 2009, conformado por la señora Paola López Triviño y las sociedades Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda-CONTEIN y CONCITEC Ltda, invocando la acción de controversias contractuales en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio y contra los integrantes del Consorcio PRABER como litisconsorte por pasiva, con el fin de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas: “(…) a. Declarativas:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 65968 de 21 de diciembre de 2009, por medio de la cual se adjudicó al CONSORCIO PRABER, la licitación pública No. SIC 020 de 2009, cuyo objeto es contratar por el sistema de administración delegada las reparaciones locativas para el mejoramiento físico de las oficinas de la sede centro de la

Superintendencia de Industria y Comercio ubicada en la Carrera 13 No. 27-00, Bogotá, D.C.

2. Se decrete la nulidad del contrato estatal No. 076 de 2009, suscrito entre el CONSORCIO PRABER y la SUPERINTENDECIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO el día 24 de diciembre de 2009.

3. Se declare patrimonialmente responsable a la entidad pública demandada de los perjuicios causados a los integrantes del CONSORCIO MEJORAMIENTO SUPERINTENDENCIA 2009, como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 65986 de 2009 y de la celebración del contrato estatal No. 076 de 2009.

b.- Condenatorias:

1. Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la demandada al pago de las siguientes sumas de dinero a los demandantes, a título de reparación integral del daño sufrido por la actuación administrativa ilegal.

1.1 Materiales: 1.1.1 Lucro cesante: Representado en el valor de la utilidad esperada por los integrantes del CONSORCIO MEJORAMIENTO SUPERINTENDENCIA 2009 (…) la

suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES

OCHOCIENTOS CUATRO MIL VEINTITRES PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($473.804.023,10) que corresponde a la utilidad, correspondiente a los honorarios que en virtud del contrato de administración delegada, son la remuneración del contratista y que según propuesta de mis representados asciende a la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL VEINTITRES PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($473.804.023,10) (folio 04 de la oferta) o la suma que pericialmente se determine. 1.2 Extrapatrimoniales: 1.2.1 Pérdida de Oportunidad: Los perjuicios derivados de la Pérdida de Oportunidad, y representados en la frustración a que se vieron sometidos los miembros integrantes del CONSORCIO MEJORAMIENTO SUPERINTENDENCIA 2009, al negárseles la adjudicación de la Licitación 020 de 2009 a pesar de ser la oferta más favorable con base en los términos de evaluación establecidos en los pliegos de condiciones, y que vieron negada su real posibilidad de ser adjudicatarios de dicho proceso de selección por un acto abiertamente ilegal, que impidió no solamente obtener el pago de la utilidad ya mencionada sino su acreditación de experiencia en el REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES y con ello mejorar sus capacidades de contratación y fama de contratistas, el cual estimo en cuatro mil gramos oro o su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del fallo (…)”. 2.- Como fundamento de las pretensiones, el apoderado de la sociedad actora

expuso en la demanda los hechos que la Sala de Subsección sintetiza así: “1. El Superintendente de Industria y Comercio, debidamente facultado, mediante resolución N° 57490 del 12 de noviembre de 2009, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 020 de 2009, cuyo objeto consistía en el mejoramiento físico de las dependencias de la entidad contratante, proceso que culminaría en la celebración de un contrato de obra pagado bajo el sistema de administración delegada”. Manifestó la parte actora que el día 30 de noviembre se cerró el plazo para la presentación de ofertas, entre las cuales se encontraban la presentada por la parte demandante Consorcio Mejoramiento Superintendencia 2009 y la propuesta por el Consorcio PRABER, entre muchas otras. Afirma la parte demandante que el valor del contrato a suscribirse, como consecuencia de la licitación No. 020 se fijó en el punto cuarto de la minuta adjunta al pliego de condiciones, en la que se establecía que el valor de las obras del contrato se discriminarían en dos rubros, siendo el primero el componente denominado “honorarios” y el segundo el correspondiente al valor de obra, “que incluía lo atinente a costos directos e indirectos de obra, personal profesional y otros, y pólizas y seguros de este contrato”. Añadió la actora, que en el pliego de condiciones se fijó el presupuesto oficial en la suma de $5.430.752.228 y que en el mismo documento se establecieron las reglas de rechazo de las propuestas, siendo para el tema económico las señaladas de esta forma: “5.1.- Financiación y Presupuesto oficial: Se señala el valor total de la

propuesta, que equivale al valor total de los honorarios propuestos, no podrá sobrepasar el presupuesto oficial señalado para los honorarios. 5.2.- El adendo No. 1 numeral 2.3.3 “Cálculo de Honorarios Base”: La propuesta presentada cuyo valor total sea superior al cálculo del honorario base, estará incursa en causal de rechazo. (Destacado). 5.3.- El numeral 1.25.4 “Factores de rechazo de la propuesta”: - Cuando la oferte supere el presupuesto oficial. - Cuando el valor ofertado esté por debajo del 95% del presupuesto oficial del proceso licitatorio. - Cuando la oferta económica esté sometida a correcciones aritméticas y el valor corregido supere el presupuesto oficial o quede por debajo del 95% del presupuesto oficial”. En el pliego de condiciones se estableció que la evaluación económica de la propuesta estaría a cargo del comité económico, y sería realizada a todas las propuestas que fueran habilitadas, al respecto se dijo: “El costo total de la oferta no sea inferior al 95% ni superior al 100% del valor del Presupuesto Oficial de la licitación. (Subrayado). - Se verificarán las operaciones aritméticas entre el costo directo total y los impuestos, que permitan obtener el valor de cada una de las propuestas corregidas. - Se verificará si la oferta económica es sometida a correcciones aritméticas y el valor corregido supere el presupuesto oficial o quede por debajo del 95% del presupuesto oficial”. Se afirmó en la demanda que en el informe preliminar de evaluación de propuestas publicado el 7 de diciembre de 2009 por la Superintendencia, el

Consorcio Construir BOCHICA se encontraba habilitado desde el punto de vista económico, y el Consorcio Mejoramiento Superintendencia 2009 inhabilitado por este mismo punto, motivo por el cual, el consorcio demandante presentó observaciones al resultado de la evaluación, solicitando a la Superintendencia la modificación de la calificación y su habilitación como proponente, “pues las razones por las cuales se les había considerado inhábiles, no se ajustaban a las reglas de los pliegos de condiciones”; solicitud a la que, según los demandantes, la Superintendencia accedió modificando la evaluación realizada y habilitando al Consorcio Mejoramiento Superintendencia 2009 como proponentes, sin embargo, “sorpresivamente modificó la evaluación inicial y del “CONSORCIO EDIFICAR BOCHICA”, y lo rechazó por el aspecto económico (…)”. Esta última decisión también fue objetada por el Consorcio Mejoramiento Superintendencia 2009 en la audiencia de adjudicación, sin lograr que fuera revocada por la Superintendencia quien se mantuvo en su posición, ya que: “según su opinión, los honorarios propuestos por este consorcio se encontraban por debajo del 95% (…) causal que era “extendible” para el caso de los honorarios”. Como consecuencia de lo anterior, manifestó la actora, que: “10. La exclusión de este programa, por causas ajenas totalmente al pliego de condiciones, afectó de contera la propuesta de mi representado (Consorcio Mejoramiento Superintendencia 2009), por cuanto al descartar al CONSORCIO EDIFICAR BOCHICA y “correr” la fórmula establecida en el

pliego, sin incluirlo, cambió la posición de proponente elegible en primer lugar de adjudicatario de mis representados y contrario a ello, colocó al CONSORCIO PRABER, conformado por PRAXA CONSTRUCCIONES S.A y CNV CONSTRUCCIONES S.A, a la postre, ganador”. Así mismo, expuso que al revisar la composición económica del Consorcio Edificar BOCHICA, esta se encontraba dentro de los parámetros que establecía el pliego de condiciones, al no cumplir con la condición de rechazo, es decir, no superaba el monto del presupuesto oficial, ni los honorarios sobrepasaban el 100% del cálculo de los honorarios bases establecidos por la entidad. Al realizar el cálculo del valor de obra propuesto por el Consorcio Edificar BOCHICA, éste arrojó, según el actor, la suma de $5.367.480.444 equivalente al 98% del valor del presupuesto oficial que era de $5.430.752.228, “por lo que se aprecia, su descalificación fue ilegal”. Finalmente, señaló que si el Consorcio Edificar BOCHICA no hubiese resultado descalificado, la media geométrica para establecer el orden de elegibilidad había dado como resultado que la propuesta más favorable para la Superintendencia era la ofertada por el Consorcio Mejoramiento Superintendencia 2009 al ocupar el primer orden de elegibilidad; y no la ofertada por la que a la postre fue ganadora, el Consorcio PRABER, a quien se le adjudicó la licitación pública N° SIC-020 de 2009, mediante Resolución No. 65968 de 2009 y con quien la Superintendencia

suscribió el contrato estatal No. 076 del 24 de diciembre de 2009. Por otro lado, agregó que la administración carecía de competencia funcional y temporal al sancionar un “presupuesto jurídico distinto al consagrado en el pliego (No. 2.3.3 del Adendo 1), pues lo sancionable a la luz del mismo era el rechazo de la oferta si el valor de honorarios propuestos superaban el cálculo del honorario base”, y que ésta violó el derecho al debido proceso y el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

2. El trámite procesal.

La demanda fue admitida mediante auto del 9 de diciembre de 20101 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Cundinamarca, seguidamente se notificó personalmente a la entidades demandadas Superintendencia de Industria y Comercio2, como al Agente del Ministerio Público3; respecto de la parte demandada Consorcio PRABER y las sociedades que forman parte de éste como lo son las Sociedades Praxa Construcciones S.A4 y CNV Construcciones S.A.S5, se les notició mediante aviso entregado el día 24 de febrero y 22 de marzo de 2011, respectivamente; la anotación por estado fue realizada el día 14 de diciembre de 20106, fijándose en lista el 26 de abril de 20117. El apoderado de las entidades integrantes del litisconsorte por pasiva Consorcio PRABER, Sociedades Praxa S.A y CNV Construcciones S.A.S8 y el apoderado de 1 Folios 27 a 28 C.1 2 Notificada el día 20 de enero de 2011 (fl 30 C.1)

3 Notificado el día 13 de enero de 2011 (respaldo del folio 28 C.1). 4 Folio 35 C.1 5 Folio 43 C.1 6 Respaldo del folio 28 C.1 7 Folio 27 C.1 8 (Folios 46-53 C.1) El apoderado de las sociedades integrantes del Consorcio PRABER, se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda y expresó en el escrito de contestación de la demanda que no le asiste razón al demandante en afirmar que el presupuesto de la licitación era de $5.430.752.228, pues el numeral 1.5 la Superintendencia de Industria y Comercio9, procedieron a contestar la demanda mediante escritos fechados el día 9 de mayo de 2011. De las excepciones planteadas por la demandada se corrió traslado a la parte actora quien no presentó escrito correspondiente. 4.- En auto de 4 de agosto de 201110 se ordenó decretar, practicar y tener como pruebas las peticionadas y aportadas; posteriormente, el proceso fue remitido a la Subsección B, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual fue avocado mediante auto del 15 de agosto de 201211. Se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión en auto llamado “Financiación y presupuesto oficial” de los pliegos de condiciones, señalaba, según el apoderado, como presupuesto oficial la suma de $488.767.700, constituyéndose la suma de $5.430.752.228 como el valor total de la obra y no como el valor de los honorarios de Administración Delegada o valor del contrato y que la

propuesta que superara el monto de $488.767.700, o fuera inferior a él más el 5%, debía ser rechazada. Así las cosas, “como quiera que los honorarios ofertados por el CONSORCIO EDIFICAR BOCHICA fueron de $425.495.916, suma muy inferior al 95% del presupuesto oficial, se imponía el rechazo de su propuesta de acuerdo a las reglas previstas en los pliegos de condiciones, como en efecto hizo la Superintendencia de Industria y Comercio”. Finalizó señalando que: “No es coherente que la demandante pretenda que cuando se trataba de la habilitación de su propuesta el presupuesto oficial de la licitación era de $488.767.700, pero cuando se trata de la propuesta de otro oferente, cuya habilitación cree le hubiera favorecido, ese presupuesto era de $5. 430.752.228”. No propuso excepciones. 9 (Folios 68-81 C.1.) En el escrito de contestación de la demanda, el apoderado de la entidad demandada Superintendencia de Industria y Comercio, se opuso a las pretensiones incoadas por el demandante, manifestando inicialmente que el acto administrativo acusado Resolución No. 65968, era legal y cumplió con todos los requisitos de expedición, debidamente motivado siguiendo los presupuestos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que fue expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por la ley 80 de 1993; respecto a la legalidad del contrato celebrado, expresó que no se encuentra incurso en

ninguna de las causales de nulidad que establece el artículo 44 de la ley 80 de 1993, y que por lo tanto, el contrato No. 76 de 2009 suscrito entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el Consorcio Praber, goza de plena validez y legalidad por respetar el ordenamiento legal vigente y las disposiciones previstas en el pliego de condiciones del Proceso SIC No. 20 de 2009 de Licitación Pública; agregó que no existe responsabilidad de la Superintendencia para indemnizar perjuicios, ya que el demandante no demostró el presunto daño ocasionado por la expedición del acto administrativo, dentro del proceso, y tampoco la existencia de un nexo causal entre la actuación de la Superintendencia y el “presunto daño sufrido y no demostrado por el demandante”. Como excepciones propuso (i) la excepción de legalidad de los actos administrativos acusados y (ii) la inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo demandado y del contrato estatal. 10 Folio 84 a 85 C.1. Se decretó la prueba pericial solicitada por la parte demandante, consistente en la evaluación de las ofertas presentadas en la licitación y se designó al señor Jimmy Castillo Mesa como perito, quien tomó posesión mediante auto del 6 de octubre de 2011 (fl 89 C.1). El traslado del dictamen pericial a las partes se hizo mediante auto del 1 de diciembre de 2011 (fl 97 C.1). Al respecto, el apoderado de la parte actora mediante memorial presentado el día 16 de diciembre de 2011 (fls 98-99 C.1) solicitó la aclaración y adición del dictamen pericial, la cual fue ordenada por el a-quo en auto del

23 de febrero de 2012 (fl 102 C.1) y que el perito asignado cumplió. Posteriormente, el Tribunal procedió a dar trámite a la objeción por error grave al dictamen pericial y designó como nuevo perito al señor Valentín Castellanos Rubio, lo anterior se hizo mediante providencia del 7 de junio de 2012 (fls 111-112 C.1). El señor Castellanos Rubio tomó posesión del cargo el día 27 de septiembre de 2012 (fl 120 C.1), se corrió traslado a las partes del dictamen pericial obrante en el cuaderno 5, por el término de 3 días, en auto del 18 de junio de 2013 (fl 137 11 Folio 115 C.1. del 19 de junio de 201312, y a su vez, al Ministerio Público para emitir el concepto respectivo (guardó silencio).

3. La sentencia del Tribunal. 5.- La Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 8 de agosto de 201313, notificada mediante edicto14 fijado entre el 22 y el 26 de agosto de 2013 y en la que resolvió: “[…] PRIMERO: NEGAR la objeción por error grave formulado por la parte actora.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo (…)” Para tomar esta decisión, el Tribunal se sustentó en las siguientes razones y

argumentos, respecto del caso concreto:

5.1 “Violación del pliego de condiciones por errónea interpretación y aplicación del mismo y falta o falsa motivación del acto administrativo demandado:

58. Según el demandante, la entidad pública demandada incurrió el (sic) violación del numeral 1.25.4 del pliego de condiciones, lo cual derivó que el acto administrativo demandado incurriera en una falta o falsa motivación, al haber inhabilitado la propuesta del Consorcio Edificar Bochica, debido a que los honorarios propuestos por dicho oferente se encontraban por debajo del 95% y la referida causal sólo debía aplicarse al valor total de la propuesta, razón por la cual indebidamente se hizo haciendo una interpretación extensiva de la causal de rechazo (…).

60. En este sentido, de la revisión del pliego de condiciones de la licitación

pública no. 020 de 2009, así como la adenda no.1 al referido pliego, la sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el demandante, dentro de la referida licitación se estableció que el presupuesto oficial de la mentada licitación estaba asociado al monto de los honorarios propuestos 12 Folio 137 C.1. Los demandados presentaron sus respectivos alegatos de conclusión, así: (1) El apoderado de la parte actora radicó memorial el día 3 de julio de 2013, en el que manifestó que había suficientes pruebas aportadas a lo largo del proceso que soportaban lo expuesto en los hechos y lo pretendido, así mismo, manifestó que el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Valentí