CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00779-01 (51219)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

CONCESIÓN / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL /

RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL A pesar de la existencia del pacto arbitral, la parte actora presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al momento de contestarla, la UAESP no formuló la excepción de cláusula compromisoria ni se opuso en ninguna etapa del proceso a que el litigio fuera decidido por esta jurisdicción. Así, en virtud de un acuerdo tácito, el negocio jurídico arbitral se extinguió para el caso concreto o, lo que es lo mismo, las partes renunciaron a él. Según el precedente judicial vigente en la fecha en que se trabó el litigio, si se presentaba esta situación, la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaba competente para conocer de la controversia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en controversias en las cuales se ha renunciado a la cláusula compromisoria, ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 16 de junio de 1997 (Exp. 10882), auto del 19 de marzo de 1998 (Exp. 14097), sentencia del 16 de marzo de 2005 (Exp. 27934) y sentencia del 23 de junio de 2010 (Exp. 18395). Sobre la renuncia tácita del pacto arbitral, ver Auto del 18 de

abril de 2013. Exp. 17.859. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre la aplicación jurisprudencial de la anterior providencia de Sala Plena, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021. Exp. 48.746. C.P José Roberto Sáchica Méndez. En el mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de septiembre de 2018. Exp. 53.392. C.P. Guillermo Sánchez Luque.

APLICACIÓN DE PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL /

RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / PRECEDENTE JUDICIAL /

APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Sección Tercera del Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la aplicación temporal de los cambios del precedente judicial, aunque en algunas decisiones recientes se ha sostenido que deben operar hacia futuro. Para fundamentar esta tesis se aduce, entre otros motivos, que las buenas razones que impulsan el progreso de la jurisprudencia no justifican el sacrificio de los derechos de quienes obraron movidos por lo que ordenaba el antiguo precedente. De hecho, en las providencias en las que se ha sostenido que los cambios deben operar de forma inmediata para evitar que la congestión judicial comprometa su eficacia, se admiten hipótesis de aplicación hacia futuro cuando la eficacia retroactiva del nuevo precedente incide de forma grave en el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

NOTA DE RELATORÍA: En las sentencias del 4 de septiembre de 2017

(Subsección C, Exp. 57.279, C.P. Jaime Orlando Santofimio) y 2 de marzo de 2020 (Subsección B, Exp. 39.947, C.P Martín Bermúdez Muñoz), se aplicaron los cambios jurisprudenciales con efecto prospectivo. Sobre la aplicación ultractiva del precedente judicial cuando se advierte violación del acceso a la administración de justicia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 50.892, C.P Danilo Rojas Betancourth.

APLICACIÓN DE PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL /

RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / PRECEDENTE JUDICIAL /

APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / PACTO ARBITRAL / ARBITRAJE /

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA

[L]a Subsección aplicará el precedente vigente al momento de la contestación de la demanda por las siguientes razones. Primero, porque las partes, al no oponerse expresamente a la competencia y jurisdicción del Tribunal Administrativo, actuaron movidas por el entendimiento de que sus actos procesales implicaban una renuncia al pacto arbitral, ya que así lo sostenía pacíficamente la jurisprudencia. Segundo, porque el derecho de acceso a la administración de justicia comprende no solo la posibilidad de acudir al juez, sino también la garantía de acceder a una decisión de fondo en un término razonable. Desde la presentación de la demanda,

las partes han aguardado por más de diez años la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso. En este contexto, diferir la adopción de una decisión definitiva afectaría desproporcionadamente el derecho a la tutela judicial efectiva y defraudaría la confianza legítima que suscitó el precedente sobre la renuncia tácita al pacto arbitral. Y, tercero, porque esta determinación no se opone a la providencia de unificación del 18 de abril de 2013, pues en ella no se estableció expresamente una subregla de aplicación temporal. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que la determinación que adopta no implica convalidar un acto irregular del juez contencioso administrativo, sino que está aplicando el principio de proporcionalidad para determinar si es procedente la aplicación retroactiva de un cambio de precedente que incide en el derecho de acceso a la administración de justicia. (…) [E]s pertinente precisar que la parte actora no discutió acerca de la competencia de la UAESP para pronunciarse en el acto de liquidación sobre la inejecución de las obligaciones y, con fundamento en ello, incluir como saldos a su favor los perjuicios compensatorios respectivos o las inversiones no ejecutadas para su cumplimiento. El cargo planteado por la parte demandante se concretó únicamente en la inexistencia de tales incumplimientos y, por ello, a tales aspectos se remitirá la Sala.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al alcance del derecho de acceso a la administración de justicia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.

Sentencia del 29 de octubre de 2018. Exp. 38098. C.P Carlos Alberto Zambrano

Barrera. Sobre el contenido y alcance de la legalidad del acta de liquidación, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de abril de

2016. Exp. 33850. C.P Hernán Andrade Rincón. Fundamento jurídico 4.5. Y, en cuanto al principio de congruencia de la sentencia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de julio de 2020. Exp. 62645.

C.P Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

CONCESIÓN / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL /

RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO / RENUNCIA

TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO El incumplimiento de las obligaciones contractuales -inejecución, ejecución parcial, defectuosa o tardíaconstituye uno de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual. Si el incumplimiento es imputable al deudor y es la causa de un daño cierto, personal y directo, el acreedor tiene, entre otros remedios, el derecho a pedir la indemnización integral de los perjuicios. Tratándose de obligaciones positivas, la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.

Sentencia del 27 de enero de 2016. Exp. 38.449. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1608 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1615

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / POTESTAS VARIANDO / RESPONSABILIDAD A UN PUNTO DE NO PÉRDIDA El equilibrio económico del contrato estatal, por otra parte, es un principio reconocido legalmente que se concreta en el derecho -no exclusivodel contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar. La justificación de este principio se encuentra, principalmente, en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio públicoen sentido latoy los intereses generales que están en juego en la contratación estatal, de suerte que si el cumplimiento de las obligaciones del contratista se torna más oneroso o difícil, no se paralice su prestación. (…) El principio del equilibrio financiero del contrato estatal debe aplicarse tomando en consideración la distribución de los riesgos contractuales. En términos generales, los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican de una manera u otra la distribución de riesgos. La forma de pago de una obra es, por ejemplo, un instrumento de asignación de riesgos. Así, en el contrato de obra a precios

unitarios, el riesgo de mayores cantidades de obra frente a las estimadas inicialmente lo asume el dueño de la obra, pero si se pacta un precio global este riesgo lo soporta el contratista. Con todo, debe tenerse en cuenta que a nivel legal se le adscribe más de un significado a la expresión riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición del equilibrio económico del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 39.249. Consideración 3.3.6.Sobre el restablecimiento a un punto de no pérdida, consultar Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020.

Exp. 46.0573 C.P María Adriana Marín.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4.3 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 4.8 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5.1 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 28

CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGO / EXPLOTACIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO /

CONCESIONARIO / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGOS EN

EL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGOS DE UN PROYECTO / CONPES / PLIEGO DE CONDICIONES / ALCANCE DEL PLIEGO

DE CONDICIONES

[L]a Sección Tercera ha dicho que el sintagma “por cuenta y riesgo” del artículo 32.4 de la Ley 80 significa que el concesionario debe disponer y/o conseguir los recursos necesarios para financiar la ejecución de la obra, la prestación del servicio concesionado o la explotación del bien de propiedad estatal, mientras que el Estado se compromete a ejecutar las prestaciones necesarias para permitir -que no garantizarel repago de la inversión, como la cesión de derechos, tarifas, tasas o la participación en la explotación del bien. En este sentido, la palabra riesgo tiene un significado que alude a la probabilidad de que, por variables fácticas diferentes a la conducta antijurídica de la entidad contratante, los resultados del contrato -los retornos de la inversiónsean diferentes a los esperados, situación que se presenta, principalmente, debido a las diferencias entre las estimaciones de costos e ingresos al momento de proponer o contratar (ex ante) y los que se causan durante su desarrollo (ex post). Desde este punto de vista, el incumplimiento de las obligaciones contractuales no constituye un riesgo. Además, si en un contrato se pactara que una de las contingencias que soporta una parte consiste en las consecuencias del incumplimiento de la otra, en el fondo se estaría ante una cláusula de exoneración de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 4 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1607 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Exp. 14390. C.P. Mauricio Fajardo

Gómez.

ASUNCIÓN DEL RIESGO / CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGO / EXPLOTACIÓN DEL BIEN DE USO

PÚBLICO / CONCESIONARIO / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

RIESGOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGOS DE UN PROYECTO / CONPES / PLIEGO DE CONDICIONES / ALCANCE DEL PLIEGO DE CONDICIONES Una de las implicaciones que tiene esta comprensión del equilibrio financiero del contrato es que el precio ofertado y, en términos más generales, los ingresos que espera obtener el contratista por el cumplimiento de sus obligaciones, deben consultar la asunción de riesgos, ya que la finalidad de su distribución radica en que la parte que lo asuma soporte los efectos de su ocurrencia. Los riesgos asignados integran, en otras palabras, el equilibrio económico que surge al momento de contratar. Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato a la parte que lo asumió. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su materialización los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la distribución de los riesgos del contrato estatal, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.

Sentencia del 23 de marzo de 2017. Exp. 51.526. C.P Marta Nubia Velásquez Rico.

DIFERENCIA ENTRE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RUPTURA DEL

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / FINALIDAD DEL

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / FINALIDAD DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Recapitulando: entre la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales y el deber de restablecer del equilibrio financiero del contrato estatal hay diferencias. La primera institución es, fundamentalmente, un instrumento de tutela del derecho de crédito, mientras que la segunda también busca asegurar la continuidad de los servicios públicos y garantizar el interés general ínsito en el contrato estatal. La responsabilidad contractual se funda en el incumplimiento de obligaciones; en sentido contrario, la alteración del equilibrio financiero del contrato no tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. En fin, tratándose del incumplimiento contractual, el deudor tiene la obligación de reparar integralmente los daños que le causa al acreedor; en cambio, ante la ruptura del equilibrio financiero, no siempre procede una reparación de este tipo, como ocurre con las situaciones imprevistas, sobrevinientes y no imputables al afectado, caso en el que el restablecimiento se limita “a un punto de no pérdida”.

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la diferencia entre incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Exp. 50.907.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIÓN

CONTRACTUAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / PLIEGO DE CONDICIONES /

CONTRATO ESTATAL / MANTENIMIENTO DE OBRA PÚBLICA / ACTO

ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / FALSA MOTIVACIÓN /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO De acuerdo con lo establecido en el contrato y en el pliego de condiciones, el Consorcio Renacer se obligó a mantener estas obras, de cuya construcción se encargó otra entidad de la Administración Distrital. Desde este punto de vista, las manifestaciones hechas por la UAESP sobre los compromisos del concesionario corresponden a la realidad. Sin embargo, en lo que atañe a la causa que llevó a que las luminarias de piso de la alameda principal no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión, los documentos que reposan en el expediente -cuyo contenido no fue valorado por la entidadprueban que las motivaciones expuestas en las Resoluciones demandadas son falsas. Las fallas que impidieron el funcionamiento del sistema de iluminación no fueron causadas por la inejecución de la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario, que sí adelantó actividades de este tipo, sino por los defectos en la construcción e instalación de las luminarias, actividad que no era responsabilidad del concesionario, sino del contratista que confeccionó las obras contratadas por la Corporación La Candelaria. (…) las Resoluciones demandadas se motivaron falsamente. Los defectos constructivos fueron la causa de que las luminarias de la

alameda principal del cementerio central no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión; por consiguiente, el concesionario -que solo estaba obligado a su mantenimientono debe asumir el costo de su construcción o reparación. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FUMIGACIÓN / FICHA

AMBIENTAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE FALSA

MOTIVACIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO

[L]la Sala no encuentra acreditada la falsa motivación de los actos impugnados. La actividad que debió desarrollar el concesionario para cumplir con la ficha ambiental 10 consistía en instalar avisos alusivos al uso adecuado de los depósitos temporales de residuos sólidos, no en instalar canecas para su recolección. En este sentido, el demandante debió probar ese resultado, esto es, que efectivamente colocó los avisos y letreros referentes a la disposición adecuada de residuos. En el expediente no reposa ninguna prueba que acredite este hecho y, por lo tanto, la Sala no cuenta con elementos para concluir que las decisiones administrativas se motivaron falsamente. (…) la Sala advierte que los argumentos formulados en la demanda no demuestran la falsa motivación de las Resoluciones, ni acreditan la ocurrencia de una circunstancia que excusara la inejecución de esta prestación. El hecho de que se llevara a cabo la limpieza

interior de las redes de alcantarillado -a pesar de que la entidad concedente presuntamente entregó versiones incompletas de los planes de manejo ambientalno justifica que el concesionario no levantara los planos de la red de alcantarillado de los cementerios de propiedad del Distrito Capital, pues estas son dos actividades independientes: una corresponde a la elaboración de los planos de las redes existentes y otra a las intervenciones necesarias para su mantenimiento. En este sentido, en la matriz de cumplimiento de la ficha técnica ambiental 12 -cuyo contenido no fue controvertido por la demandante-, la Interventoría certificó que el Consorcio Renacer cumplió con la “limpieza periódica de rejillas, canales y desagües”, así como con la “limpieza de la red interna de alcantarillado”, pero no con el “levantamiento del plano de alcantarillado”. (…) Los argumentos esgrimidos por la parte actora no desvirtúan la motivación de los actos demandados en lo que atañe al incumplimiento de la ficha ambiental 17. En primer lugar, la Sala advierte que no hay prueba en el expediente de que el Consorcio Renacer hubiera elaborado por su propia cuenta los videos y programas educativos al interior de los cementerios, incluyendo los relacionados con la disposición de desechos y control de insectos. En este sentido, el deudor no probó la extinción de la obligación a su cargo como se lo impone el artículo 1757 del Código Civil. El hecho de que el Consorcio Renacer hubiera adquirido equipos audiovisuales y asistiera a las ferias organizadas por el Distrito para la promoción de los servicios públicos no es

prueba del cumplimiento de la actividad contemplada en la ficha ambiental 17, pues el objeto de la obligación no era adquirir televisores ni asistir a eventos promocionales de los servicios de cementerios y hornos crematorios, sino elaborar videos y programas educativos al interior del cementerio de cuya existencia, se repite, no hay evidencia en el expediente. En definitiva, en lo que concierne a los saldos a cargo del concesionario que estableció la UAESP por no haberse cumplido las actividades previstas en las fichas ambientales 10, 12, 13, 14, 15 y 17, la Sala no encuentra fundado el cargo de falsa motivación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE CONCESIÓN / MANEJO AMBIENTAL / PLIEGO DE CONDICIONES / FALSA MOTIVACIÓN / SALAS DE

EXHUMACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN En la demanda, el concesionario sostuvo que a pesar de que el Decreto 367 de 1995 estaba vigente cuando se abrió la licitación, la entidad no contempló en los pliegos de condiciones la obligación de construir nuevas salas de exhumación en los cementerios norte, sur y centro. Agregó que en la propuesta técnica y económica tampoco se contempló la confección de obras civiles de gran envergadura, sino inversiones en el mantenimiento de los bienes existentes, las cuales efectivamente acometió. Igualmente, planteó que la entidad concedente y la interventoría no exigieron en desarrollo del contrato la construcción de nuevas

salas de exhumación. Por último, destacó que la entidad celebró por su propia cuenta contratos de obra para la construcción de las salas de exhumación de los cementerios norte y sur. En conclusión, la UAESP motivó falsamente las Resoluciones demandadas en lo que atañe al incumplimiento de las obligaciones del concesionario relacionadas con las salas de exhumación de los cementerios norte y sur. Por las razones que se acaban de explicar, el Consorcio Renacer no tiene por qué asumir los costos que supuso la celebración de contratos de obra para la confección de nuevas salas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 367 DE 1995

CONTRATO DE CONCESIÓN / INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN / COMPRAVENTA DE VEHÍCULO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CESIÓN DE CONTRATO / PAGO / SALDO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBBLIGACIÓN DEL CONTRATO / RIESGO / ASUNCIÓN DEL RIESGO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Ajustada a legalidad Más allá de que la obligación del concesionario era adquirir los dos vehículos y no invertir una suma fija (el mayor o menor costo de adquisición de los equipos lo soportaba el Consorcio Renacer), la entidad estatal consideró que el incumplimiento se traducía en la obligación del concesionario de cubrir la diferencia entre el costo estimado de adquisición de los dos vehículos y el costo que asumió efectivamente el Consorcio Renacer por la compra de uno solo de ellos. El demandante adujo que no existía un saldo por pagar, pues el faltante de

la inversión estimada se destinó al mantenimiento de los inmuebles que se entregaron en concesión. Para la Sala este argumento no es atendible por dos razones. Primero, el mantenimiento de los inmuebles constituía el objeto de una obligación diferente a la de adquirir los dos equipos de transporte, y el cumplimiento de una prestación no excusa la ejecución parcial o defectuosa de otra. Segundo, el hecho de que el concesionario invirtiera mayores recursos a los estimados en su propuesta en las actividades de mantenimiento constituye un riesgo que debía soportar en desarrollo del contrato que, dicho sea de paso, no imposibilitaba el cumplimiento de sus otros compromisos. En definitiva, la entidad concedente no motivó falsamente las Resoluciones demandadas al establecer un saldo a cargo del concesionario por cumplir parcialmente su obligación de adquirir y vincular los equipos de transporte.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DAMA / DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE / PREVENCIÓN Y

CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ACTA DE OBRA / ACTAS DE OBRA / ACTA DE RECIBO DE

OBRA / CONTRATO DE SUMINISTRO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO /

PRUEBA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / ESTUDIOS TÉCNICOS /

CONCESIONARIO / COMPENSACIÓN DE MAYORES COSTOS / EQUILIBRIO

DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA

DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Al momento de celebrarse el contrato estaba vigente el Decreto 948 de 1995 que reglamentó las Leyes 22 de 1973, 9 de 1979 y 99 de 1993, en relación la prevención y control de la contaminación atmosférica. El artículo 137 de este Decreto estableció que mientras el Ministerio del Medio Ambiente no expidiera nuevos estándares de emisión de contaminantes a la atmósfera por fuentes fijas y móviles, continuarían vigentes los establecidos en varias disposiciones del Decreto 02 de 1982. No obstante, luego del perfeccionamiento del contrato de concesión, el DAMA -como una manifestación del principio de rigor subsidiarioexpidió la Resolución 1231 de 2001, mediante la cual dictó normas técnicas y estándares ambientales para la prevención y control de la contaminación atmosférica en el perímetro urbano de la ciudad de Bogotá D.C. (…)La parte demandante también probó que, en desarrollo del contrato, adelantó varias actividades para cumplir los estándares técnicos y ambientales definidos en tales normas. En primer lugar, aportó los contratos de obra y las actas de recibo correspondientes a la construcción de cámaras de decantación de partículas necesarias para el cumplimiento de los estándares de emisión de material particulado que el DAMA fijó en la Resolución 1231 del 2001. En segundo lugar, acompañó los estudios técnicos (pruebas isocinéticas) necesarias para demostrar el cumplimiento de los estándares de emisión previstos en la Resolución 1231 de

2001 y en la Resolución 886 de 2004 y obtener los permisos de emisiones. En tercer lugar, aportó los contratos de suministro y las actas de recibo de los quemadores suplementarios que se instalaron para cumplir los estándares de emisiones que adicionó la Resolución 886 de 2004, y los equipos infrarrojos y las plataformas de accesos a las chimeneas necesarias para llevar a cabo las mediciones de tales componentes contaminantes. (…) interpretando las cláusulas del contrato unas por otras y dándosele a cada una el sentido que mejor conviene a su totalidad (Código Civil, artículo 1622), la Sala deduce que las partes hicieron referencia a las disposiciones contenidas en el reglamento de la concesión para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios, mas no a las disposiciones sobre estándares de emisión de elementos contaminantes del aire por fuentes fijas. (…)la Sala concluye que la entidad concedente estaba obligada a compensar los mayores costos que soportara el concesionario cuando el Alcalde Mayor del Distrito Capital introdujera modificaciones a las cláusulas reglamentarias de la concesión, esto es, al Decreto 357 de 1995 (modificado por el Decreto 201 de 1996). Por ejemplo, si la modificación de los servicios y horarios autorizados o la modificación de los requisitos para la inhumación, exhumación, cremación y traslado de cadáveres (aspectos regulados en el reglamento de la concesión) implicaban un incremento de los costos o una reducción de los ingresos a punto tal de alterar el equilibrio

financiero del contrato, la entidad debía compensarlos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1622 / DECRETO 948 DE 1995 / LEY 22 DE 1973 / LEY 9 DE 1979 / LEY 99 DE 1993 / DECRETO 2 DE 1982 / DECRETO 948 DE 1995 - ARTÍCULO 137 / DECRETO 357 DE 1995

EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRUEBA / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN /

RESERVA ECONÓMICA / COSTOS TÉCNICOS / ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL

[E]l concesionario debió probar que el cambio de circunstancias fue imprevisto. Sobre el particular, la Corporación ha sostenido que la expedición de actos de carácter general, abstracto e impersonal (como las Resoluciones analizadas) debe ser imprevista, sea que se aborden bajo el prisma de la denominada “teoría de la imprevisión” o del “hecho del príncipe”. Frente a este punto, la Sala encuentra que en el numeral 9.5.3 del plan de acción que se formuló como parte de la propuesta técnica, el proponente declaró que haría una “reserva económica” para atender los costos que implicara el cumplimiento de los estándares técnicos y ambientales relacionados con la emisión de componentes contaminantes de los hornos crematorios. En otras palabras, en la elaboración de su presupuesto, el proponente no solo tuvo en cuenta las erogaciones necesarias para cumplir los

requerimientos previstos en la normatividad que para ese momento ya existía, sino que, además, contempló una partida de recursos para atender pasivos futuros asociados al “mantenimiento de la calidad ambiental de los cementerios y hornos crematorios”. (…) La alteración del equilibrio financiero del contrato no se establece, sin embargo, de cara a una prestación singular sino al contrato como un todo. La expresión ecuación económica entre derechos y obligaciones -artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993evoca esta idea. Cada parte celebra el contrato teniendo en cuenta que existe una relación entre sus beneficios y sus costos: las obligaciones que adquiere representan los costos, en el sentido de que para cumplirlas debe disponer de ciertos activos, y los beneficios corresponden al valor que se asigna a los derechos que el contrato confiere. Por ello, la demostración de la ruptura del equilibrio económico no se reduce a probar el incremento de los costos asociados al cumplimiento de una prestación aisladamente considerada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el ius variandi y el hecho del príncipe, ver Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de mayo de

2005. Exp. 15.326. C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre el análisis de las causas de imprevisión del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2014. Exp. 14.445. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. En cuanto al alcance y determinación del equilibrio económico del contrato, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casac