CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00798-01(53249)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO POR INFECCIÓN NOSOCOMIAL

O INTRAHOSPITALARIA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALTA DE SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ARGUMENTO EN LA

DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA De acuerdo con la demanda, la institución hospitalaria incurrió en falla del servicio, pues no entregó los medicamentos al paciente y lo sometió a malos tratos. No se probó el vínculo causal entre las alegadas omisiones y el daño, carga probatoria que correspondía a la parte demandante. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como no se probó una falla en la prestación del servicio ni el nexo causal entre el daño y la actuación médica, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 267

DISCREPANCIA EN LA APRECIACIÓN DEL HECHO / CIRUGÍA FUNCIONAL /

CLASES DE PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO DE

URGENCIA / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / INFECCIÓN DEL PACIENTE /

BACTERIA NOSOCOMIAL / ORIGEN DE LA INFECCIÓN NOSOCOMIAL /

SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEGLIGENCIA MÉDICA / NEGLIGENCIA DEL PROFESIONAL DE LA SALUD / BIOSEGURIDAD / REGLAMENTO DE HIGIENE Y SEGURIDAD / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD En el proceso sólo quedó demostrado que en el Hospital Militar Central operaron [al demandante] para hacerle una revascularización miocárdica y que el paciente ingresó de urgencias veintisiete días después por dolor e irritación en la herida quirúrgica y se le diagnosticó una infección tardía de herida de esternotomía por Staphylococo Aures meticilino resistente. No se acreditó que [el paciente] hubiera adquirido la bacteria […] durante la atención médica, ni en la cirugía de revascularización miocárdica que se realizó en el Hospital Militar Central. Tampoco se demostró que la infección fuera consecuencia de un descuido o negligencia de la entidad en la adopción de protocolos y medidas de higiene y bioseguridad. Las instituciones hospitalarias únicamente son responsables de la

culpa o falta que se les imputa si hay una relación de causalidad entre su conducta y el daño sufrido por la víctima.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA MÉDICA / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSALES

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / SERVICIO MÉDICO

DILIGENTE / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / PREEXISTENCIA DE

ENFERMEDAD DEL PACIENTE

[L]a falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del

demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por actividad médica, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de

2006, rad. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / CAUSACIÓN DEL

DAÑO / INFECCIÓN DEL PACIENTE / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD EN

LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / INFECCIÓN

INTRAHOSPITALARIA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / SUMINISTRO DE

ELEMENTOS MÉDICO QUIRÚRGICO / CONTAGIO HOSPITALARIO / RESPONSABILIDAD HOSPITALARIA A pesar de que hay pronunciamientos aislados en los que se ha acudido al título de riesgo excepcional para imputar los daños causados por infecciones intrahospitalarias, no constituyen un criterio unificado, porque (i) el título de imputación para los eventos de responsabilidad médica sigue siendo la falla del servicio y (ii) la mayoría de decisiones han abordado estos eventos desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva. La Corte Suprema de Justicia, en el ámbito contractual, también ha considerado que la responsabilidad civil de las

clínicas y hospitales, por daños derivados de enfermedades intrahospitalarias, procede bajo el concepto subjetivo de culpa. En estos eventos, la culpa se configura por negligencia en la asepsia de los instrumentos quirúrgicos, por contagio causado por sus dependientes y por imprudencia y falta de cuidado en la asepsia del ambiente hospitalario.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad médica contractual, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de septiembre de

1998, expediente 5143, M. P. Pedro Lafont Pianetta.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO CAUSADO POR OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OMISIÓN

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FECHA DE COMISIÓN DEL HECHO / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por acciones y omisiones que se imputan a unas entidades públicas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC). El término para formular pretensiones, en

reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble […]. La demanda se interpuso en tiempo -29 de octubre de 2010-, porque el 26 de noviembre de 2008 [el demandante] ingresó al servicio de urgencias por una infección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 2341 Y SUBSIGUIENTES NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por acto administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, rad. 7303, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; y sentencia del 8 de marzo de 2007, rad. 16421, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Nicolás

Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00798-01(53249)

Actor: JORGE ENRIQUE AGUILERA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. INFECCIONES NOSOCOMIALES-Falla del servicio. INFECCIONES INTRAHOSPITALARIASImprocedencia de imputar a título de riesgo excepcional. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, art. 177 CPC. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 20201, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 31 de octubre de 2008, el Hospital Militar Central practicó una intervención quirúrgica a Jorge Enrique Aguilera. Posteriormente desarrolló una infección causada por el germen Staphylococcus aureus es. Alegó que era una infección nosocomial y que se produjo por falta de asepsia hospitalaria y fallas en el servicio médico. ANTECEDENTES El 29 de octubre de 2010, Jorge Enrique Aguilera, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de

Defensa y el Hospital Militar Central de Bogotá. Solicitó como indemnización 600 SLMLMV por daños inmateriales y $288.000.000 por perjuicios materiales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Jorge Enrique Aguilera desarrolló una infección causada por el germen Staphylococcus aureus es después de una intervención quirúrgica. Alegó que la infección se produjo por falta de asepsia del Hospital Militar Central y por fallas en el servicio médico. El 25 de noviembre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, la Nación-Ministerio de Defensa alegó que no estaba legitimado por pasiva, porque el Hospital Militar Central era una entidad con personería jurídica propia. Agregó que el Hospital Militar Central prestó adecuadamente el servicio médico. El Hospital Militar Central adujo que obró con diligencia y cuidado y que puso a disposición del paciente el recurso humano y técnico que requería. El 23 de mayo de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las demandadas guardaron silencio. La parte demandante expuso que probó que fue infectado con una bacteria mortal intrahospitalaria y que fue sometido a demoras en las 1 Acta nº. 5 de esa fecha. autorizaciones de medicamentos y a malos tratos por el personal asistencial. El Ministerio Público conceptuó que la atención médica se ajustó a la lex artis y que

el demandante no probó la falta de higiene en la sala de cirugía. El 16 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión en la sentencia negó las pretensiones, porque la demandante no demostró que la infección fue adquirida por un instrumento o personal médico del hospital y esta pudo derivarse del estado de salud del paciente por sus enfermedades prexistentes. Consideró que no se probó que el hospital omitió entregar los medicamentos prescritos o que Jorge Enrique Aguilera hubiera recibido malos tratos del personal sanitario. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 27 de enero de 2015 y admitido el 2 de marzo de 2015. La recurrente esgrimió que el fallo desconoció el “precedente”, que establecía que a los daños por enfermedades nosocomiales les aplicaba un régimen de responsabilidad objetiva. Agregó que el proceso infeccioso apareció a partir de la cirugía. El 13 de abril de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto. El Hospital Militar Central reiteró que el diagnóstico y el tratamiento del paciente fueron acertados y oportunos. La Nación-Ministerio de Defensa y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por

el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $257.500.0002. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por acciones y omisiones que se imputan a unas entidades públicas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -29 de octubre de 2010-, porque el 26 de noviembre de 2008 Jorge Enrique Aguilera ingresó al servicio de urgencias por una infección [hecho probado 7.4].

Legitimación en la causa

4. Jorge Enrique Aguilera es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que adquirió una infección después de una intervención quirúrgica [hecho probado 7.4]. El Hospital Militar Central está legitimado en la causa por pasiva, por ser la entidad que prestó el servicio médico al demandante [hechos probados 7.1-7.6]. La Nación-Ministerio de Defensa no está legitimada por pasiva, porque no tuvo injerencia en los hechos y el Hospital Militar Central tiene personería jurídica propia, aunque está adscrito al Ministerio de Defensa (art. 40 Ley 352 de 1997).

II. Problema jurídico 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

[fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por la infección de una herida después de una intervención quirúrgica.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio4.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1. El 20 de octubre de 2008, Jorge Enrique Aguilera ingresó al servicio de urgencias del Hospital Militar Central por un cuadro de síndrome coronario agudo y se le práctico un cateterismo cardíaco y arteriografía coronaria. Los médicos le diagnosticaron una lesión crítica en el tronco de la arteria coronaria izquierda con trombo y en la coronaria derecha, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 246 y 186-188 c. pruebas. 3). 7.2. El 31 de octubre de 2008, el personal del Hospital Militar Central -previo a la firma del consentimiento informadohizo una cirugía de revascularización miocárdica a Jorge Enrique Aguilera, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 61-185 c. pruebas. 3). 7.3. Desde el 31 de octubre al 7 de noviembre de 2008, Jorge Enrique Aguilera estuvo hospitalizado para la atención posoperatoria y se le dio orden de salida, porque presentó una evolución adecuada, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 221-238 y 149 c. pruebas. 3).

7.4. El 26 de noviembre de 2008, Jorge Enrique Aguilera reingresó al servicio de urgencias del Hospital Militar Central, porque tenía dolor en la herida quirúrgica y 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. una secreción purulenta. En el Hospital Militar Central ordenaron su ingreso a la Unidad de Cuidado Intensivo Coronario. Los médicos le diagnosticaron una infección tardía de herida de esternotomía por Staphylococo Aures meticilino resistente, le aplicaron antibiótico por catorce días y le drenaron el material purulento, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 64-147 c. pruebas. 3). 7.5. El 11 de diciembre del 2008, el Hospital Militar Central dio de alta a Jorge Enrique Aguilera por resolución completa de la infección. El médico tratante le prescribió la toma de antibiótico oral -Linozolidy otros medicamentos, según da

cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 65-66 c. pruebas. 3). 7.6. El 23 de enero del 2008, Jorge Enrique Aguilera reingresó por urgencias al Hospital Militar Central por dolor en la herida quirúrgica y tumoración con eritema y se inició antibioticoterapia. Los cultivos de secreciones como prueba diagnóstica fueron negativos para gérmenes. Los médicos lo remitieron a cirugía cardiovascular, pues consideraron que era una reacción a un cuerpo extraño como los alambres usados para fijar el esternón, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 32-33, 39 y 41 c. pruebas. 3). 7.7. El 28 de enero del 2008, el Hospital Militar Central dio de alta a Jorge Enrique Aguilera por una mejoría importante del edema y eritema y porque carecía de secreción purulenta. Los médicos le prescribieron la toma de antibiótico oral y otros medicamentos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 3233 c. pruebas. 3). 7.8. El 4 de marzo de 2009, el Tribunal Superior de Civil concedió la solicitud de tutela a Jorge Enrique Aguilera y ordenó al Hospital Militar Central para que le suministrara las citas, medicamentos y tratamientos necesarios para atender su situación médica, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 53-28 c. pruebas. 2). 7.9. El 6 de julio del 2009, Jorge Enrique Aguilera ingresó al Hospital Militar

Central para una cirugía ambulatoria programada con el fin de retirar los alambres del esternón, y ese mismo día fue dado de alta, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 18-19 c. pruebas. 3). Responsabilidad médico asistencial del Estado

8. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas

procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia5.

9. En los eventos de responsabilidad por infecciones adquiridas en centros clínicos u hospitalarios -infecciones nosocomiales-, de conformidad con la regla del artículo 177 CPC, el demandante debe demostrar que la infección la adquirió durante la atención médica o el acto quirúrgico dentro del hospital. Además, debe acreditarse que la infección fue consecuencia de un descuido o negligencia de la entidad demandada en la adopción de los protocolos y en el cumplimiento de las medidas de higiene y bioseguridad requeridas para minimizar el riesgo en la mayor medida de lo científicamente posible, porque a pesar de estas medidas, es imposible garantizar un ambiente de asepsia total.

En estos casos, la infección nosocomial para el centro hospitalario es irresistible, 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. pues a pesar de adoptar todas las medidas y seguir los protocolos para la

desinfección tanto del ambiente quirúrgico u hospitalario, de los instrumentos y del mismo cuerpo del paciente, el riesgo de infección se concreta. Aunque el daño ocurre dentro del hospital, este le es jurídicamente externo, porque no lo pudo evitar aún en cumplimiento de su deber de diligencia y cuidado. A pesar de que hay pronunciamientos aislados en los que se ha acudido al título de riesgo excepcional para imputar los daños causados por infecciones intrahospitalarias6, no constituyen un criterio unificado, porque (i) el título de imputación para los eventos de responsabilidad médica sigue siendo la falla del servicio y (ii) la mayoría de decisiones han abordado estos eventos desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva7. La Corte Suprema de Justicia, en el ámbito contractual, también ha considerado que la responsabilidad civil de las clínicas y hospitales, por daños derivados de enfermedades intrahospitalarias, procede bajo el concepto subjetivo de culpa. En estos eventos, la culpa se configura por negligencia en la asepsia de los instrumentos quirúrgicos, por contagio causado por sus dependientes y por imprudencia y falta de cuidado en la asepsia del ambiente hospitalario8. Acudir a teorías objetivas en estos escenarios, además de calificar el servicio médico como una actividad riesgosa o peligrosa, que desincentiva su ejercicio, supone una desnaturalización de la responsabilidad del Estado por conceptos que son ajenos al juez de la administración, como la solidaridad, el aseguramiento o la equidad, categorías reservadas a los responsables de formular políticas públicas: el legislador y el ejecutivo.

Los pacientes deben asumir los riesgos inherentes a los procedimientos médicos, que no sean imputables a la falla probada del servicio. Por ello, a los casos de infecciones nosocomiales les aplica la regla general de la responsabilidad médica. En consecuencia, el demandante debe demostrar que el daño tuvo causa en el actuar culposo y negligente de la entidad demandada, por desconocer los protocolos de higiene y medidas de bioseguridad. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, Rad. 30283, [fundamento jurídico 38-45]; Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2014, Rad. 28214 [fundamento jurídico 18], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 530-531, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 1994, Rad. 8020; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de febrero de 2013, Rad. 25799 [fundamento jurídico 2.3]; Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, Rad. 19125 [fundamento jurídico v]. 8 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 8 de septiembre de 1998, Rad. 5143 [fundamento jurídico 1].

10. Según la demanda, el Hospital Militar Central no cumplió las medidas de

higiene y asepsia en la Cirugía practicada a Jorge Enrique Aguilera el 31 de octubre de 2008. El daño, consistente en una infección en la herida quirúrgica, está demostrado a través de los diagnósticos de la historia clínica [hecho probado 7.4]. Está acreditado que médicos del Hospital Militar Central diagnosticaron a Jorge Enrique Aguilera con una lesión crítica en el tronco de la arteria coronaria izquierda con trombo y en la coronaria derecha [hecho probado 7.1]. El 31 de octubre de 2008, médicos del Hospital Militar Central hicieron una cirugía de revascularización miocárdica a Jorge Enrique Aguilera [hecho probado 7.2]. El 26 de noviembre de 2008 -27 días después-, Jorge Enrique Aguilera ingresó de urgencias al Hospital Militar Central por dolor e irritación en la herida quirúrgica y se le diagnosticó una infección tardía de herida de esternotomía por Staphylococo Aures meticilino resistente [hecho probado 7.4]. El 23 de enero de 2009, el demandante presentó otra vez dolor en la herida quirúrgica y tumoración con eritema, pero los cultivos de secreciones fueron negativos para gérmenes. Se consideró que estaba teniendo una reacción a un cuerpo extraño como eran los alambres usados para fijar el esternón [hecho probado 7.6]. El 6 de julio del 2009, fue operado con el fin de retirarle los alambres del esternón [hecho probado 7.9].

Aunque la parte demandante alegó que “la falta de higiene en la sala de cirugía y del mal funcionamiento de los equipos de monitoreo” causó la infección de la herida, estas circunstancias no se acreditaron. En el proceso sólo quedó demostrado que en el Hospital Militar Central operaron a Jorge Enrique Aguilera para hacerle una revascularización miocárdica y que el paciente ingresó de urgencias veintisiete días después por dolor e irritación en la herida quirúrgica y se le diagnosticó una infección tardía de herida de esternotomía por Staphylococo Aures meticilino resistente. No se acreditó que Jorge Enrique Aguilera hubiera adquirido la bacteria Staphylococo Aures meticilino durante la atención médica, ni en la cirugía de revascularización miocárdica que se realizó en el Hospital Militar Central. Tampoco se demostró que la infección fuera consecuencia de un descuido o negligencia de la entidad en la adopción de protocolos y medidas de higiene y bioseguridad. Las instituciones hospitalarias únicamente son responsables de la culpa o falta que se les imputa si hay una relación de causalidad entre su conducta y el daño sufrido por la víctima, es decir, cuando la culpa o falta haya sido determinante en la causación del daño.

11. La parte demandante, en el recurso de apelación, alegó que para imputar los daños causados por infecciones intrahospitalarias se debía acudir al título de riesgo excepcional. La jurisdicción contencioso administrativa es rogada y en ella, por regla general, no es aplicable el principio iura novit curia, con excepción de los

procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, en los que el juez puede establecer el régimen jurídico aplicable siempre que ello no implique una modificación de los hechos que sustentan las pretensiones (causa petendi) y, con ello, no se viole el derecho de defensa del demandado, al sorprenderlo con un criterio que no pudo controvertir9. Los pronunciamientos aislados en los que se ha acudido al título de riesgo excepcional para imputar los daños causados por infecciones intrahospitalarias10 no constituyen un criterio unificado. El título de imputación para los eventos de responsabilidad médica es la falla del servicio. El juez de la administración no puede acudir a teorías objetivas en estos escenarios, pues significaría calificar el servicio médico como una actividad riesgosa y supone una desnaturalización de la responsabilidad del Estado [núm. 9].

12. De acuerdo con la demanda, la institución hospitalaria incurrió en falla del servicio, pues no entregó los medicamentos al paciente y lo sometió a malos tratos. No se probó el vínculo ca