CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00810-01(47651)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por acreencias no recuperadas en procedimiento de liquidación / PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA - De Ese José Prudencia Padilla / FALTA LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA - Del Ministerio de la Protección Social por no evidenciarse su participación real en la causación de los hechos demandados / PAGO DE ACREENCIAS - No procede. Ministerio de la Protección Social no era responsable del procedimiento de liquidación El problema jurídico que subyace en la apelación que ahora se desata, consiste en determinar si el Ministerio de la Protección Social podía ser vinculado a la presente litis y, en caso afirmativo, si era o no responsable por razón de las acreencias no recuperadas en el procedimiento de liquidación de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA. El anterior interrogante debe ser resuelto pasando a examinar la legitimación pasiva en la causa, en el caso concreto. LEGITIMACIÓN DE HECHO EN LA CAUSA - Relación procesal entre demandante y demandado que surge a partir de la notificación del auto admisorio, momento en que se trabada la litis / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA - Participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene distinguir entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la

demanda, de manera que quien demanda a otro y como apoyo “le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda”. Por su parte, la legitimación material en la causa corresponde a la participación real de los sujetos procesales en el hecho que origina la presentación de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la diferenciación entre legitimación de hecho en la causa y legitimación material en la causa, consultar auto 16 de marzo de 2017, Exp. 56715, CP. Hernán Andrade Rincón; y sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp 13503, MP. Mauricio Fajardo Gómez. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - No se evidenció participación real del Ministerio de Protección Social en los hechos demandados Desde el punto de vista material, de acuerdo con la participación real del Ministerio de Protección Social en los hechos probados en el caso sub lite, debe concluirse que procede la excepción de falta de legitimación material por pasiva, toda vez que no se encontró probada conducta alguna del Ministerio de Protección Social que lo vinculara como responsable del pago de las acreencias que dieron lugar a la demanda en el sub lite. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA - Marco normativo aplicable / DECRETO LEY 254 DE 2000 - Establece procedimiento de liquidación de entidades públicas del orden nacional

En este caso no se puede imputar un vacío en la regulación aplicable a la liquidación de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, del cual se pueda derivar una responsabilidad a cargo del Ministerio de la Protección Social en el pago de las acreencias que se trajeron al presente proceso, dado que se debe tener presente que con la expedición de la Ley 1105 de 2006 que modificó el Decreto-Ley 254 de 2000, se dispuso el procedimiento de liquidación de entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional. En dicha ley se estableció la transferencia de los activos de la liquidación a un patrimonio autónomo constituido con la destinación específica al pago de los pasivos de la respectiva entidad, lo cual resultó aplicable en este caso particular. Se hace notar que con la anterior disposición legal se observó la exigencia de determinar la entidad responsable de los pasivos de aquella entidad que liquidaba, siguiendo con la norma del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 1105 DE 2006 / DECRETO LEY 254 DE 2000 / LEY 489

DE 1998 - ARTÍCULO 52

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Reparación directa era improcedente para demandar actos administrativos que definen liquidación de créditos / ACCIÓN PROCEDENTE - Nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de daños ocasionados por daños administrativos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - En relación con los créditos rechazados dentro del procedimiento de liquidación mediante acto administrativo proveniente del liquidador No se puede aceptar lo afirmado por la parte actora en el sentido de que la

demanda no incorporaba reparos contra el acto de graduación y calificación de créditos expedido por FIDUAGRARIA S.A. Por el contrario, se observa que por la vía de la acción de reparación directa se presentó una pretensión que incluyó el monto de los créditos rechazados en el proceso de liquidación de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA. Así las cosas, se advierte que la Resolución ROA 003 de 2007 era constitutiva de un acto administrativo que provenía del liquidador de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA y no del Ministerio de la Protección Social, por lo cual la demanda, en ese supuesto, habría debido ser entablada contra la entidad fiduciaria que obró como liquidadora, esto es, FIDUAGRARIA S.A. y bajo la modalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVANaturaleza / PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA - Se aplican disposiciones especiales de manera preferente respecto de otros procedimientos / ACTOS DEL LIQUIDADORProferidos en liquidación forzosa administrativa son actos administrativos / ACTOS DEL LIQUIDADOR - Deben controvertirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / COBRO DE LO NO DEBIDO - Por indebida escogencia de loa acción Con apoyo en el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable para el procedimiento de liquidación de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, se reitera para este caso la jurisprudencia acerca de que el procedimiento de liquidación forzosa administrativa es prevalente y obligatorio y

que incurre en cobro de lo no debido el acreedor que acude a la acción contractual – o en este caso a la de reparación directapara buscar el pago de aquellas acreencias que fueron objeto de rechazo en el acto administrativo de graduación y calificación de créditos, cuando, por otra parte, ese acreedor no entabló en su oportunidad la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que dejó que el respectivo acto administrativo cobrara firmeza. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el proceso de liquidación forzosa administrativa, consultar sentencia de 26 de mayo de 1994, de la Corte Constitucional, Exp. C-248 de 1994 MP. Fabio Morón Díaz; de 21 de noviembre de 2003, Exp. 2002-00356-01(8358), CP. Olga Inés Navarrete; de 25 de junio de 2014, Exp. 34899, CP. Hernán Andrade Rincón (E).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIEROARTÍCULO 293

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - En relación con el pago de los créditos reconocidos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - La reclamación tendría que haberse planteado a la luz del contrato de fiducia en demanda impetrada contra Fiduprevisora En relación con aquellos créditos que fueron reconocidos en el acto de graduación y calificación y que quedaron insolutos al cierre de la liquidación, se observa que la reclamación tendrían que haberse planteado a la luz del contrato de fiducia en

demanda impetrada contra FIDUPREVISORA S.A., administradora del patrimonio autónomo que fungía como fuente de pago de los créditos reconocidos en el procedimiento de liquidación a favor de la ahora demandante, de acuerdo con el contenido del Acta Final del Proceso Liquidatorio que obró como prueba dentro del plenario. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVAPosibilidad de acudir a la figura del contrato de fiducia mercantil para constituir patrimonio autónomo El Decreto-ley 254 de 2000 incorporó la aplicación supletiva de las reglas de liquidación forzosa administrativa, contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero (E.O.S.F.); a la vez que el artículo 19 de la Ley 1105 de diciembre 13 de 2006 - que modificó el Decreto-ley 254 de 2000dispuso la posibilidad de acudir a la figura del contrato de fiducia mercantil, a través del cual se constituyó un patrimonio autónomo con los bienes transferidos por la liquidadora, para efectos de poder cerrar el procedimiento de liquidación y entregar a una sociedad fiduciaria la administración de los activos remantes, afectos al pago de las acreencias reconocidas, como en efecto sucedió en el caso que ahora se debate.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 254 DE 2000 / LEY 1105 DE 2006ARTÍCULO 19

PROCESO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVAInaplicabilidad de reglas de cobertura de obligaciones extendidas a pasivos laborales y pensionales, respecto de créditos de quinta clase / PASIVOS LABORALES - Créditos de primera clase / CONMUTACIÓN DE PASIVOS

PENSIONALES - No aplicable en relación con pasivos con proveedores / PASIVOS CON ACREEDORES - Créditos de quinta clase de distinta / PASIVOS CON ACREEDORES - Con naturaleza y fundamentos legales diferentes a los de primera clase En cuanto a las obligaciones laborales, el Decreto 2505 de 2006 estableció un régimen especial de indemnizaciones por supresión de los cargos y en relación con los pasivos pensionales, invocó el régimen de conmutación de obligaciones, de conformidad con la Ley 550 de 1999. Como consecuencia, la argumentación de la demandante, en orden a reclamar para sí la cobertura que el Ministerio de la Protección Social habría extendido a los pasivos laborales y pensionales, no es de recibo, toda vez que los créditos eran de diferente naturaleza, siendo los laborales de primera clase y los de la demandante de quinta clase (…) Finalmente, en el Decreto 2506 de 2006 salta a la vista que la conmutación de pasivos pensionales tenía fundamentos legales totalmente diferentes a los que se aplicaban respecto de los pasivos con proveedores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00810-01(47651)

Actor: LINDE COLOMBIA S.A. antes AGA FANO FÁBRICA NACIONAL DE

OXÍGENO S.A.

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA TEMAS: PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA – falta de legitimación material por pasiva en relación con el Ministerio de la Protección Social Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el 22 de marzo de 2013, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar de oficio la indebida escogencia de la acción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. ”SEGUNDO: No se condena en costas”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 4 de noviembre de 2010, la sociedad Linde Colombia S.A (antes denominada Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A.1), en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra La Nación – Ministerio de la Protección Social2: “PRIMERA: Que se declare que la Nación en cabeza del Ministerio de la Protección Social es responsable activa y extracontractualmente de los perjuicios ocasionados a AGA FANO FÁBRICA NACIONAL DE OXIGENO S.A. hoy LINDE COLOMBIA S.A. como proveedor de gases medicinales de la extinta Empresa Social del Estado JOSE PRUDENCIO PADILLA. “SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al demandado, a pagar a favor de LINDE COLOMBIA S.A.

antes AGA FANO FÁBRICA NACIONAL DE OXÍGENO S.A., la suma

de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($256 117.396), a título de daño emergente, debidamente actualizada de acuerdo con los índices de precios al consumidor. Por concepto de lucro cesante se solicita el valor correspondiente al rendimiento económico o interés legal sobre la suma reconocida e indexada. “TERCERA: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha en que debió realizarse el pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. “CUARTA: Que la condena aquí impuesta se cumpla en los términos del artículo 177 del C.C.A. “QUINTA: Que se condene a la Entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se causen por el trámite del presente proceso”.

2. Los hechos 1 También se denominará en este proveído como AGA FANO S.A. 2 Mediante la Ley 1444 de 2011, se modificó la estructura de la Administración Pública y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social, “cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social” (artículo 6º).

En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos, en dos grupos, así:

2.1. “HECHOS QUE ANTECEDEN A LA RECLAMACIÓN EN EL PROCESO

LIQUIDATORIO DE LA ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN”

Mediante el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, el Gobierno Nacional creó la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla3, como entidad pública descentralizada de nivel nacional, adscrita al Ministerio de la Protección Social, la cual se organizó como resultado de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo dispuesto en el mismo decreto. AGA FANO S.A. estableció una relación contractual con la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, por virtud de sendos contratos de compraventa y órdenes de suministro de gases medicinales, con destino a los centros de atención ambulatoria y unidades hospitalarias de esa empresa, en virtud de los cuales la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA le adeudaba la suma de $507’848.139, resultante de la sumatoria de lo facturado por los gases medicinales efectivamente entregados. En este acápite de los hechos de la demanda se expuso lo siguiente: “ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA, como entidad estatal (…) debe responder por los perjuicios causados a mi mandante, derivados del incumplimiento en el pago de las facturas originadas en el compromiso contractual, responsabilidad esta que se corresponde a las indemnizaciones por la disminución patrimonial ocasionada (….) Lo anterior sin perjuicio de que la liquidación sobreviniente de la entidad deudora y su extinción, haya virado la vía de reclamación de la acción contractual a la acción de reparación directa, pues existe para el caso concreto una responsabilidad patrimonial del Estado, que es la que aquí se demanda”4.

2.2. “HECHOS PROPIOS DEL PROCESO LIQUIDATORIO”

Narró la demandante que mediante el Decreto 2506 de 2006, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA y que, entonces, AGA FANO S.A. se vio obligada a presentar la 3 En adelante se identifica como ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA 4 Folio 3, cuaderno 1. reclamación de sus acreencias, la cual radicó bajo el número 774 de 18 de septiembre de 2006, en el respectivo procedimiento de liquidación. Expuso que mediante Resolución No. ROA-0033-07, expedida por el apoderado especial de la entidad liquidadora, que fue FIDUAGRARIA S.A., se resolvieron las reclamaciones y se reconocieron acreencias a favor de AGA FANO S.A. por la suma de $301’314.584. Indicó que, como consecuencia del vencimiento de la última prórroga, concedida mediante el Decreto 900 del 28 de marzo de 2008, el proceso de liquidación se terminó. Puntualizó que, en consecuencia, al cierre del proceso de liquidación, la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA se extinguió y, sin embargo, el crédito a favor de la ahora demandante, quedó impagado.

3. Actuación procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de reparación directa mediante auto de 17 de marzo de 20115. 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas mediante auto de 25 de agosto de 20116. 3.3. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, la Nación - Ministerio de la Protección Social

indicó como excepciones, la errónea invocación de la acción impetrada y la caducidad de la acción. El Ministerio observó que la demanda tuvo por causa el hecho de que el proceso de liquidación no arrojó el dinero suficiente para cubrir el 100% de la acreencia surgida en virtud de la celebración de un contrato. 5 Folios 25 a 27, cuaderno 1. 6 Folios 62 y 63, cuaderno 1. Aseveró que la demandante truncó los hechos y realizó esguinces en su relato, para evitar que se le aplique la caducidad de la acción, empero lo cierto es que las acreencias estaban prescritas antes de que se presentara la demanda en este proceso y que, también, la acción había caducado para esa fecha. En relación con la legitimación en la causa, expuso que el Ministerio de la Protección Social no tuvo participación alguna en los contratos de la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA. Reseñó que la Ley 100 de 1993 dispuso la autonomía, administrativa, técnica y financiera de las empresas sociales del Estado en el sector salud. Indicó que las funciones del Ministerio son regladas y que aunque le corresponde tutelar a las entidades descentralizadas del sector, de acuerdo con los artículos 104 y 105 de la Ley 489 de 1998, su función se orienta al cumplimiento armónico de las políticas. Destacó que de acuerdo con el articulo 105 citado, su función “no comprenderá la autorización o aprobación de actos específicos”. En el caso concreto observó que la demandante pretende el cumplimiento de un contrato, sobre el cual no hizo explícito el nexo de causalidad entre los hechos

generadores del daño y el actuar o la omisión del Ministerio. Afirmó que la vinculación como litisconsorte necesario requiere de la existencia de una situación jurídica sustancial y puntualizó que, por otra parte, no tuvo lugar una sucesión procesal en cabeza del Ministerio, toda vez que la empresa social del Estado constituyó un patrimonio autónomo de remanentes, mediante contrato de fiducia mercantil con FIDUPREVISORA S.A., el cual tenía por objeto realizar los pagos y administrar los procesos judiciales y los contratos que quedaban en curso al cierre de la liquidación. Finalmente, reiteró las siguientes excepciones: i) falta de legitimación por pasiva; ii) inexistencia de la obligación, iii) improcedencia del cobro perseguido y iv) la declaratoria de cualquier otra excepción que se encuentre probada en el proceso. 3.4. Contestación a las excepciones La demandante invocó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual la caducidad de la acción de reparación directa ocurre en dos años a partir del día siguiente al acontecimiento, hecho u omisión en que ese funde la demanda. Explicó que, en este caso, el término “se interrumpió”, teniendo en cuenta el pago parcial efectuado por FIDUPREVISORA S.A., el 27 de agosto de 2009. Afirmó que del artículo 42 del Decreto 1064 de 19997 se desprende que al Ministerio de la Protección Social le correspondió la legitimación en la causa por pasiva, por tratarse de la liquidación de una entidad vinculada a ese Ministerio. Agregó que por insuficiencia de activos en cabeza de la entidad liquidada, la

responsabilidad se traslada al Estado, en este caso al Ministerio de la Protección Social, toda vez que de no ser así, existiría un enriquecimiento sin causa en contra del particular. Expuso que la prestación de servicios de salud es responsabilidad del Estado, aunque se delegue en particulares. Reiteró la exposición de los hechos contenida en la demanda. 3.5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profirió sentencia el 22 de marzo de 2013, en la cual declaró de oficio la indebida escogencia de la acción. El Tribunal a quo observó que las acreencias estaban en trámite de pago ante la fiducia, con fundamento en el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 -que permitió la creación de los fideicomisos para la administración de los activos remanentes al cierre del procedimiento de liquidación de las entidades públicasy expuso que de acuerdo con el objeto del contrato de fiducia mercantil 3-1-0373 de 30 de mayo de 2008, celebrado entre el liquidador de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA y FIDUPREVISORA S.A., se estaban realizando los pagos de los acreedores reconocidos, entre ellos AGA FANO S.A. 7 Por el cual se expidió el “régimen de liquidación de entidades públicas del orden nacional”. La cita es incorrecta por cuanto para la fecha de la demanda ese decreto había sido declarado inexequible mediante sentencia C-918 de 1999. Reseñó que de acuerdo con la comunicación de 5 de marzo de 2010, FIDUPREVISORA S.A. le indicó a AGA FANO S.A. que “para efectos de la

liquidación del próximo pago se requiere el envío INMEDIATO de una declaración juramentada en la que conste que no ha recibido pago por parte de la Nación por este mismo concepto”. Advirtió que dentro del plenario no se encontró que LINDE COLOMBIA S.A. hubiera realizado los trámites requeridos para el cobro del saldo insoluto ante

FIDUPREVISORA S.A.

Observó que la acción procedente no era la de reparación directa, toda vez que la demanda “atiende a la exigibilidad de la obligación contenida en facturas cambiarias que se presentan como soporte de sendos contratos” según el hecho 2 de la misma. Precisó que el acto administrativo de reconocimiento de créditos tiene presunción de legalidad y estimó que con base en el mismo, podría ser reclamado el pago de los créditos reconocidos. El Tribunal a quo indicó que, a su juicio, la cobranza debía adelantarse en su caso, mediante la acción ejecutiva en contra la FIDUPREVISORA S.A. Reiteró la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno de la acción procedente en tratándose de los daños causados con ocasión de los actos administrativos, la cual debe ser la de nulidad y restablecimiento del derecho. Destacó que de conformidad con esa jurisprudencia, la acción impetrada debe estar en consonancia con los hechos de la demanda y, por ello, la escogencia de la acción no queda al arbitrio del demandante8. 3.6. El recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia el 22 de marzo de 2013 y sustentó su recurso en el mismo escrito. 8 Citó la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de enero de 2005, 41001233100020040047501 (28559). Manifestó su inconformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, en la siguiente forma: De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la salud es un derecho de los colombianos y el Estado garantiza los servicios de salud; de conformidad con el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, las empresas sociales del Estado son entidades creadas por la Nación o por entidades territoriales, para la prestación de servicios de salud y, por tanto -la apelante pasó a concluir queel Estado es responsable por las actuaciones de sus órganos y entidades en el sector salud. Especificó que el Ministerio de la Protección Social fue demandado mediante la acción de reparación directa, como “único ente encargado de la coordinación, dirección y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)”, por mandato constitucional y reglamentario de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 1122 de 2007, por lo cual el Ministerio era “la entidad llamada a responder por la supresión y liquidación de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA”. Precisó que si bien es cierto que en el sub lite mediaba un acto administrativo de reconocimiento de créditos, la acción pertinente solo habría sido la de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso de que se pretendiera la anulación de ese acto y el resarcimiento del perjuicio derivado del mismo. Sin embargo, expuso que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que el contenido del referido acto administrativo no se atacó en este proceso.

Especificó que, a su juicio, FIDUPREVISORA S.A. no tiene calidad de parte, ni como cesionaria ni como subrogataria de las obligaciones de la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA, puesto que el llamado a responder es el Ministerio de la Protección Social. Insistió en que la acción de reparación directa se apoya en el artículo 90 de la Constitución Política por cuanto “es el Estado quien debe responder por las actuaciones y omisiones de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, que generaron la supresión y liquidación de la misma, que finalmente conllevó a la ausencia de pago de las obligaciones”9. 9 Folio 128, cuaderno principal, segunda instancia. Finalizó el recurso de apelación afirmando que la decisión de primera instancia no entró al fondo de la litis y que, por tanto, se le vulneró el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. 3.7. Alegatos en segunda instancia El Ministerio de la Protección Social insistió en que el control tutelar sobre las entidades adscritas y vinculadas está destinado “solo a asegurar que las acciones que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales”. Se refirió a la sentencia C-727 de 2000, emanada de la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual el control administrativo no “toca con las competencias legales de las entidades descentralizadas, ni con la toma de decisiones que operen dentro de las competencias legales del organismo, pues una interpretación contraria desvirtuaría el mecanismo de la descentralización”. Observó que en el procedimiento de liquidación se había obrado de conformidad

con las normas legales que disponían el régimen de la liquidación de las empresas del Estado. Esgrimió que el Ministerio de la Protección Social no tenía calidad de sucesor procesal de la extinta ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, la cual constituyó para el efecto el patrimonio autónomo, obrando de acuerdo con lo permitido por el Decreto-ley 254 de 2000, la Ley 1105 de 2006 y el Decreto 405 de 200710. Relacionó en detalle el régimen del procedimiento de liquidación que se rigió por las normas especiales antes citadas y en lo no previsto por las disposiciones del régimen de la liquidación forzosa administrativa de las entidades financieras (Decreto 663 de 1993 y Decreto 2211 de 2004), aplicable por remisión expresa del Decreto-ley 254 de 2000. De acuerdo con ello, el Ministerio destacó el carácter especial y su naturaleza de régimen concursal y prevalente al que debían someterse obligatoriamente todos los acreedores de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, para hacer valer sus derechos. 10 La cita es equivocada por cuanto el Decreto 405 de 2007 se refiere la supresión de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe y se ordena su liquidación. Observó que la demandante se hizo parte en el procedimiento de liquidación y que su crédito fue calificado en la quinta clase de acuerdo con el artículo 2509 del Código Civil. Afirmó que, por tanto, la demandante debió hacer valer sus derechos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada contra los actos del liquidador, los cuales están expresamente calificados como actos administrativos de conformidad con el artículo 6º del Decreto 387011.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) el problema jurídico que se plantea en la presente litis; 3) falta de legitimación material; 4) caducidad; 5) anotación final acerca del debido proceso; 6) costas.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de la acción impetrada, toda vez que la demanda se entabló en ejercicio del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, contra una entidad estatal, esto es la Nación - Ministerio de Protección Social, para obtener la reparación del daño causado por razón de los hechos y omisiones de esa entidad12. 11 Decreto 3870 de 3 de octubre de 2008, “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Antonio Nariño y se ordena su liquidación”. Se observa que esa cita es equivocada, aunque el artículo 6 del Decreto 2505 de 29 de julio de 2006, “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla y se ordena su liquidación”, contenía similar disposición: “Artículo 6o. De los actos del Liquidador. Los actos del Liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, son actos administrativos y serán objeto de control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los actos administrativos del Liquidador gozan de

presunción de legalidad y su impugnación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso de liquidación. “Contra los actos administrativos del Liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno. “El Liquidador podrá revocar directamente los actos administrativos manifiestamente ilegales o que se hayan obtenido por medios ilegales”. 1.2. Cuantía Precisa la Sala que le asiste competencia para cono