CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00900-01(50655)-2017

AUTO QUE NIEGA PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Recurso de súplica

/ RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE NIEGA PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Niega. Confirma auto / RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que niega el decreto de pruebas en segunda

instancia / / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA -–

Regulación normativa / Normatividad. / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Procedencia. Oportunidad / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por incumplimiento de requisitos legales Observa la Sala que [Ll]a solicitud probatoria realizada por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, (…) toda vez que se presentó junto con el recurso de apelación, es decir previamente al vencimiento del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación (…) se procederá a verificar si las causales 2 y 3 previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, invocadas en la solicitud de pruebas en segunda instancia (…) Para la Sala no se configuran las causales alegadas, en tanto que la parte ni siquiera justificó los medios de convicción requeridos conforme al contenido de las mismas (…) no hay indicios de que la prueba documental referida que se pretende trasladar en esta instancia, no hubiera podido aportarse en razón a un caso fortuito, fuerza mayor o por obra de la parte contraria, por lo tanto (…) concluye la Sala que la petición probatoria de que se trasladara el expediente de tutela

anteriormente mencionado, además de que no fue debidamente justificada en su momento como correspondía, no se encuentra en ninguno de los eventos contemplados [en la ley]. por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para las pruebas en segunda instancia

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

212. INCISO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00900-01(50655)

Actor: MARÍA DEL CAMPO RODRÍGUEZ PACHÓN Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE UBATÉ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 18 de julio de 2014, mediante la cual se resolvió, entre otras cosas, denegar algunas de las pruebas solicitadas en segunda instancia.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito radicado el 9 de diciembre de 2010 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, los señores María del Campo Rodrí- guez Pachón, María Eusebia Prada Bello, Germán Vásquez Bello, Adriana Patricia Rodríguez Velázquez, Wilmar Castiblanco Valbuena, Rosa Otilia Rodríguez de

Pachón, Cecilia Rodríguez Ortiz, Fernando Mora, Jhon Jairo Rodríguez Carrillo y Derly Andrea Rodríguez Carrillo, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el municipio de Ubaté por los perjuicios producidos a causa de la falla en el servicio derivada de la pérdida y desalojo de las viviendas ubicadas en el sector del Cerrito (f. 1-16, c. 1.).

2. Por medio de sentencia de 13 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, declaró la excepción de caducidad de la demanda y negó las pretensiones elevadas. La parte resolutiva de dicha providencia indicó (f. 955-967, c. ppl.): PRIMERO: DECLARAR probada la excepción caducidad respecto de la expedición de las licencias de construcción.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de presupuesto de la responsabilidad e inexistencia de la obligación de reparar.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas QUINTO: Por secretara liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvase a la parte actora, pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional.

3. A través de memorial presentado el 10 de marzo de 2014, la parte demandante interpuso dentro del término previsto para el efecto recurso de apelación

contra la providencia de 13 de febrero de 2014, en el que, además de solicitar la revocatoria de la sentencia de primer grado, allegó copia de unos documentos y formuló solicitud de pruebas en los siguientes términos (f. 969-975, c. ppl.): (…) En armonía con lo expuesto, solicito al Honorable Despacho, decretar las siguientes pruebas de esta naturaleza: a) Ordenar, como prueba trasladada y a costa de mis mandantes, el envío del expediente correspondiente a la ACCIÓN DE TUTELA No. 25-843-40-04-001-2012-00031, DE BLANCA DORIS BEGOYA PINILLA CONTRA LA ALCALDÍA MUNICIPAL Y OFICINA DE PLANEACIÓN DE UBATE, ventilada ante el Juzgado Penal Municipal de Ubaté (Cundinamarca), fallada en favor de la accionante, pues en la misma el Despacho accionado reconoce hechos que fueron negados en el proceso objeto de reparación directa y hace alusión a documentos que no conocían mis mandantes y que obviamente no estaban en su poder. Entre los mencionados el POT Plan Básico de Ordenamiento Territorial y Acuerdo aprobatorio del mismo, numero 017 de 2003 (sic). (…) b) Ordenar a la pasiva el envío de la licencia de construcción del parqueadero, Plan Básico de Ordenamiento Territorial y Acuerdo aprobatorio del mismo, numero 017 de 2003. 2) PRUEBAS DE OFICIO (…) En ese orden de ideas, comedidamente solicito al Honorable Consejo de Estado estudiar la posibilidad de decretar y aceptar de

oficio, como pruebas, los siguientes documentos que fueron allegados ante el Honorable Tribunal fuera de los términos para solicitar y allegar pruebas, pero que demuestran, más allá de toda duda, el actuar negligente y omisivo de la pasiva y la responsabilidad que tienen en la causación de los daños y perjuicios irrogados a mis mandantes. Ello a pesar de que para la suscrita es una decisión discrecional del despacho, pero para el caso sub examine tales pruebas son indispensables y necesarias para probar la responsabilidad del demandado frente a los daños ocasionados a familias de muy escasos recursos y en muchos casos de la tercera edad y en condiciones de indefensión y en condiciones de debilidad manifiesta. 1) Certificación expedida por la Secretaría de Planeación y Desarrollo de Ubaté en el sentido de que un inmueble localizado en el área urbana del municipio, en el barrio Santa Bárbara, se halla en Zona de Alto Riesgo (…). 2) Oficio suscrito por la Secretaría de Planeación y Desarrollo de Ubaté, de fecha 29 de julio de 2013, dirigido por la Secretaría de Planeación y Desarrollo del municipio al señor PEDRO ALFONSO PACHÓN RODRÍGUEZ, por medio del cual del cual se le informa que en informe dirigido al señor JORGE MOLANO, de la junta de acción comunal de barrio Santa Bárbara, se señalaron las zonas declaradas de alto riesgo en el plan básico de ordenamiento territorial, entre las cuales se encuentran el barrio Santa Bárbara y se indica que

“estas áreas deben ser objeto de estudios y acciones que permitan eliminar o mitigar las condiciones de riesgo, con alto control a las edificaciones que existen y prohibición para las nuevas construcciones de cualquier tipo, se facilitarán los servicios públicos solo a las construcciones existentes, será requisito indispensable la presentación de los estudios y proyectos que garanticen la estabilidad de los terrenos y eliminación de riesgo”. 3) Fotocopias de las páginas del diario el Tiempo de fechas 16, 20, 21 y 29 de octubre de 2009, en las cuales se informa sobre los serios y graves efectos del invierno de ese segundo semestre del año mencionado, que fue cuando realmente las aguas generaron unas difíciles situaciones de emergencia, entre otros en el Barrio Santa Bárbara del municipio de Ubaté, aunque para entonces mis mandantes ya habían sido desalojados de sus casas, localizadas en dicho barrio.

4. Remitido el expediente para el trámite de apelación ante esta Corporación, el mismo fue admitido mediante auto del 9 de mayo de 20141 (f. 1004, c. ppl.). Una vez notificada la anterior providencia, el 23 de mayo de 2014, la apoderada de la parte actora reiteró la solicitud de pruebas en segunda instancia, elevada en el recurso de apelación (f. 1005-1007, c. ppl.).

5. Por medio de providencia del 18 de julio de 2014, el despacho del consejero Ramiro Pazos Guerrero resolvió la petición de pruebas formulada por la parte actora en el recurso de alzada, accediendo parcialmente a la misma. Esto con base

en los razonamientos que pasan a citarse (f. 1009-1011, c. ppl.):

1. Respecto a la solicitud de prueba trasladada referente a la acción de tutela con número radicado 25-843-40-001-2012-00031, donde la accionante es la Sra. Blanca Doris Begoya Pinilla, impetrada en contra de la Alcaldía Municipal y la Oficina de Planeación de Ubaté, la Sala advierte que no la tendrá en cuenta como prueba trasladada toda vez que la referida acción tiene efectos inter partes y no erga omnes. Es decir, las decisiones que adopta el juez de tutela no tienen un alcance general, impersonal y abstracto, sino particular y concreto2, argumento por el cual no es posible valorarla como prueba en el sub judice.

2. Ahora bien, en relación con la certificación expedida por Secretaría de Planeación y Desarrollo de Ubaté, exponiendo que los inmuebles ubicados en el barrio Santa Bárbara de ese municipio estaban en alto riesgo y el oficio suscrito por la Secretaría de Planeación y desarrollo de Ubaté, el despacho encuentra que si bien es cierto no fueron tenidos en cuenta como prueba en la primera instancia, los mismos se adoptarán en esta oportunidad procesal, por cuanto de trata de hechos presentados con posterioridad a la presentación de la demanda, pues esta fue presentada el 9 de diciembre de 2010; la certificación fue expedida el 27 de febrero de 2012 y el oficio fue proferido el 29 de julio de 2013, es decir, se habla de hechos sobrevi1 Notificado mediante estado del 19 de mayo de 2014.

2 [T-583 de 2006.Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Marco Genaro Monroy Cabra]. nientes de conformidad con el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

3. En lo que tiene que ver con las fotocopias de las páginas del periódico el tiempo, con fechas 16, 10, 21 y 29 de octubre de 2009, advierte la Sala que no serán tenidas en cuenta como prueba, toda vez que se trata de apartes meramente informativos y además datan del año 2009, razón por la cual fueron acaecidos con anterioridad al ejercicio de la acción, sin ajustarse a ninguno de los numerales del mentado 214 del Código Contencioso Administrativo.

6. La parte resolutiva, del auto indicó: PRIMERO: DECRETAR como pruebas en segunda instancia las siguientes: a) Certificación expedida el 27 de febrero de 2012 por la Secretaria de Planeación y Desarrollo de Ubaté. b) Oficio suscrito por la Secretaria de Planeación y Desarrollo de Ubaté, de fecha 29 de junio de 2013.

(…).

7. Contra la decisión antes reseñada, la parte demandante y recurrente en apelación, dentro del término de los 3 días hábiles siguientes a su notificación, solicitó adición del auto respecto de las pruebas relativas a la licencia de construcción, al plan básico de ordenamiento territorial del municipio y al acuerdo del Concejo Municipal que aprobó el plan de ordenamiento antes mencionado. En el mismo escrito interpuso recurso de súplica sobre la denegación de la prueba trasladada, esto es, el expediente de tutela n.º 25-843-40-04-001-2012-00031, con la finalidad de que fuera revocada tal determinación y que, en su lugar, se decretara como medio de convicción. Textualmente se dijo en la súplica (f. 1012-1014, c. ppl.): 1) Si bien la decisión tomada por el señor Juez de tutela tiene efectos inter partes y no erga omnes, como acertadamente lo señala el Honorable Magistrado Ponente, son las pruebas allegadas por el accionado a propósito de esta acción las que tienen relevancia y son útiles y necesarias para resolver el recurso interpuesto por la suscrita. Veamos porque: a) Mientras en la contestación de la demanda de reparación directa, cuyo recurso de alzada se encuentra a conocimiento del despacho, el demandado niega toda responsabilidad de la administración en la licencia que otorgó o debió otorgarse para la construcción del parqueadero, así como sobre las excavaciones de tierra realizadas para ello, causantes de la remoción de tierra en masa que finalmente causó los daños en las viviendas de mis mandantes, al responder la acción de tutela interpuesta contra la ALCALDÍA MUNICIPAL y OFICINA DE PLANEACIÓN DE UBATÉ por la señora BLANCA DORIS BEGOYA PINILLA ante el Juzgado Penal Municipal de Ubaté (Cundinamarca) radicada bajo número 25-843-40-04-0012012-00031 y fallada, con providencia del 20 de septiembre de 2013 en favor de la accionante, el accionante el Alcalde Municipal de Ubaté allegó “reseña histórica de lo acontecido desde 1992 cuando la

oficina de planeación otorgó licencia para la adecuación y construcción de un parqueadero en la parte baja del sector el Cerrito, del barrio Santa Bárbara, lo que a la postre causó deslizamientos y movimientos en masa lo que conllevó a la reacción inmediata de la Alcaldía, bomberos, Cruz Roja, y CLOPAD. De igual manera la alcaldía ofició a entidades departamentales y nacionales. “En el año 2003, a través del Acuerdo Municipal 017 de 2003, el consejo aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio y se incluyó, entre otros sectores, El Cerrito como zona de alto riesgo”. b) En otras palabras, contradice las afirmaciones hechas en la contestación de la demanda de reparación directa y hace alusión a los documentos que no conocían mis mandantes y obviamente no estaban en su poder. Entre estos, la licencia del POT o el Plan básico y el acuerdo aprobatorio del mismo, numero 017 de 2003 respecto de las provisiones y responsabilidades asignadas a la administración para mitigar los problemas de las zonas consideradas desde entonces de alto riesgo, que a la postre no se cumplieron y cuya grave omisión fue la causa del deterioro cada vez más marcado del terreno. 2) En ese orden, es procedente, útil y necesaria la prueba solicitada, no para tener en cuenta la decisión del juez de tutela al desatar el recurso de alzada en trámite, cuyos efectos evidentemente son inter partes, sino las manifestaciones, hechos y documentos allegados y reconocidos por el Municipio de Ubaté en el trámite de la misma,

los cuales tienen íntima relación con las pretensiones de la demanda de reparación directa de mis prohijados y los hechos en los cuales fueron éstas edificadas.

8. Una vez remitido el expediente de la referencia para resolver el recurso de súplica, el despacho observó que en el mismo memorial la suplicante solicito también -y de manera previaadición del auto recurrido, por lo que emitió decisión el 29 de enero de 2015, en la que se ordenó devolver el expediente al consejero Ramiro Pazos Guerrero, para que realizara pronunciamiento acerca de la solicitud de adición (f. 1020-1023, c. ppl.). Dicha petición fue negada en auto del 13 de mayo de 2016 (.f. 1071-1072, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. De conformidad con el artículo 183 del Código de Contencioso Administrativo3, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, le corresponde a la Sala resolver el recurso de súplica interpuesto, comoquiera que se ejerció oportunamente en contra de una providencia interlocutoria -la negativa a unas pruebas solicitadas en segunda instancia-, proferida por el despacho del doctor Ramiro Pazos Guerrero durante el trámite de la apelación.

II. Problema jurídico

10. Vistos los antecedentes reseñados, con miras a resolver el recurso de súplica presentado por la apelante, es necesario analizar si la prueba solicitada cumple con los requisitos especiales establecidos por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para la recopilación de pruebas en el trámite de la segunda

instancia.

III. Análisis de la Sala

11. Observa la Sala que la solicitud probatoria realizada por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se presentó junto con el recurso de apelación, es decir previamente al vencimiento del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación. 11.1. En consecuencia, se procederá a verificar si las causales 2 y 3 previstas en el artículo 2144 del Código Contencioso Administrativo, invocadas5 en la solicitud de pruebas en segunda instancia (f. 1005-1006, c. ppl.), se ajustan respecto del 3 “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. // Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. // El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”. 4 “Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: // 1º) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa

de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. // 2º) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. // 3º) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. // 4º) Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. 5 Si bien la parte actora invocó las causales 3 y 4 del artículo 212 del C.P.A.C.A., lo cierto es que la norma aplicable para el sub lite es el Código Contencioso Administrativo, por lo tanto se adecuaran las causales invocadas, de conformidad con la normatividad vigente al momento de la interposición de la demanda. expediente de tutela n.º 25-843-40-04-001-2012-00031, de Blanca Doris Begoya Pinilla contra la Alcaldía Municipal y Oficina de Planeación de Ubaté, ventilada ante el Juzgado Penal Municipal de Ubaté (Cundinamarca), que se pretende trasladar. 11.2. Para la Sala no se configuran las causales alegadas, en tanto que la parte ni siquiera justificó los medios de convicción requeridos conforme al contenido de las mismas. En la solicitud de pruebas, se advierte, se enunció, sin más, los eventos de procedencia de estas en segunda instancia, sin evidenciar las razones por las cuales se cumplían tales presupuestos respecto de lo pretendido.

11.3. Sin perjuicio de lo anterior, para la Sala en todo caso no se configura la causal segunda del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo referente a “cuando [los medios de convicción] versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”, en tanto que con el traslado del expediente de tutela la parte actora no busca probar hechos acaecidos una vez vencida la oportunidad procesal, sino que pretende demostrar los hechos que en un primer momento manifestó en la demanda, circunstancia que demuestra su no configuración. 11.4. Adicionalmente es preciso advertir que no hay indicios de que la prueba documental referida que se pretende trasladar en esta instancia, no hubiera podido aportarse en razón a un caso fortuito, fuerza mayor o por obra de la parte contraria, por lo tanto, no se configura tampoco la causal del numeral 3 del artículo 214 del C.C.A.

12. De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que la petición probatoria de que se trasladara el expediente de tutela anteriormente mencionado, además de que no fue debidamente justificada en su momento como correspondía, no se encuentra en ninguno de los eventos contemplados por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para las pruebas en segunda instancia, motivo por el cual se confirmará el auto del 18 de julio de 2014.

13. Lo anterior no obsta para que la Sala al momento de decidir, si lo considera necesario para el esclarecimiento de la verdad, de oficio disponga que se tengan como pruebas dichos documentos, conforme con lo señalado en el artículo 169 del

Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la providencia suplicada, esto es, la proferida el 18 de julio de 2014, por medio de la cual se denegó el decreto de unas pruebas en segunda instancia, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al despacho del consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero para que continúe con el trámite del mismo.

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado