CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00006-02 (50534)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE PRUEBA / DERECHO A LA HONRA / DAÑO AL BUEN NOMBRE /

APRECIACIÓN DEL HECHO / DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN / ACCESO A

MEDIOS DE COMUNICACIÓN / CONFIRMACION DEL FALLO / DECISIÓN DE

PRIMERA INSTANCIA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / MEDIOS DE IMPUGNACIÓN /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLCIMIENTO DEL DERECHO /

DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DERECHOS CONSTITUCIONALES / VIOLACIÓN DE LA

NORMA JURÍDICA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REPARACIÓN DE

PERJUICIOS / PERJUICIO POR ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO No se acreditó que en el comunicado [de prensa] se hubiera realizado alguna afirmación sin fundamento. No se probó, pues, el daño a la honra y buen nombre del [demandante]. [C]omo la versión sobre los hechos que otros medios de comunicación divulgan es responsabilidad de estos últimos, se confirmará la decisión de primera instancia. [L]a legalidad del acto en que se ordene el llamamiento a calificar servicios puede ser impugnada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la idónea para controvertir la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un

derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, esto es, que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA) y será ese el escenario en que se discuta la eventual responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85

FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / MINISTRO DE

DEFENSA NACIONAL / COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES / MEDIOS DE DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN / DOCUMENTO PERIODÍSTICO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA

FUERZA PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA /

IRREGULARIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / FALSO

POSITIVO / COMUNICACIÓN DE RETIRO DEL EMPLEO PÚBLICO / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / REMISIÓN DE LA NORMA / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO /

PARTE DEMANDADA / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS /

RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / INVESTIGACIÓN DEL FALSO POSITIVO Aunque el Presidente de la República, el Ministro de Defensa y el Comandante General de las Fuerzas Militares anunciaron en una rueda de prensa la decisión de retirar del servicio al [demandante] y a otros militares después de haber identificado fallas administrativas del Ejército por los denominados "falsos positivos", en ella se limitaron a comunicar una determinación que tomaron en

ejercicio de su potestad discrecional, sin indicar que el demandante fuera responsable por los hechos referidos. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega el daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Únicamente se acreditó que las demandadas anunciaron que iban llamar a calificar servicios al [accionante] tras haber identificado "fallas administrativas" en el Ejército por los denominados "falsos positivos", sin atribuir responsabilidad alguna del demandante en los hechos que allí se mencionaron.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 267

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO /

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTO DE DAÑO / AFECTACIÓN A BIEN / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / DAÑO CIERTO / FALLO DE UNIFICACIÓN / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN /

ALTERACIÓN EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA / PERJUICIO

FISIOLÓGICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / BIEN JURÍDICO TUTELADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO En los procesos de responsabilidad civil del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño o perjuicio. Según la jurisprudencia, el daño es la

afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza por ser cierto, personal y directo. En sentencias de unificación se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de "daño a la vida de relación", "alteración a las condiciones de existencia" o "perjuicios fisiológicos". En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, rad. 19031, C. P. Enrique Gil Botero.

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / FALLO DE

UNIFICACIÓN / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / COMUNICACIÓN DE RETIRO DEL EMPLEO PÚBLICO / DOCUMENTO PERIODÍSTICO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ARTÍCULOS DE PRENSA / HECHOS DE LA DEMANDA / MEDIOS DE DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN / APRECIACIÓN DEL HECHO / DOCUMENTO PERIODÍSTICO / VALOR PROBATORIO DE LAS PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio. En el

expediente obra el comunicado de prensa del presidente, el Ministro de Defensa y del Comandante General de las Fuerzas Militares donde se anunció el retiro del servicio al [demandante]. También obran recortes de prensa de relacionados con los hechos de la demanda […]. Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto del 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO POR

HECHO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / DAÑO

CAUSADO POR OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

COMISIÓN DEL HECHO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN

ADMINISTRATIVA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / RETIRO DEL

SERVIDOR PÚBLICO La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos que se imputan a las entidades demandadas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC). El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble […]. La demanda se interpuso en tiempo -11 de enero de 2011porque el demandante tuvo conocimiento del daño reclamado desde el 29 de octubre de 2008, fecha en que las demandadas comunicaron a través de una rueda de prensa que iban a retirar del servicio al [demandante].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 3241

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00006-02(50534)

Actor: JOSÉ JOAQUÍN CORTÉS FRANCO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. INFORMACIÓN DIFUNDIDA EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN-Valor probatorio. DAÑO -Concepto. DAÑO-Prueba de este presupuesto de la responsabilidad civil del Estado. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 cpc. DAÑO A LA HONRA Y BUEN NOMBRE-Se niega por falta de prueba. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Medio de control idóneo para la anulación de actos administrativos y el restablecimiento del derecho o la reparación de los perjuicios. COSTAS EN CCA-lmprocedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y la Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República anunciaron, a través de un comunicado de prensa, que iban a retirar del servicio al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco

y a otros militares después de haber identificado irregularidades en el Ejército por los denominados "falsos positivos". Alega daño a la honra y al buen nombre. ANTECEDENTES El 1 1 de enero de 2011, José Joaquín Cortés Franco y otros formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y otro. Solicitaron $3.000.000 por honorarios del abogado que formuló la demanda de reparación directa, por daño emergente y 350 SMLMV para la víctima directa y 250 SMLMV para los demás demandantes, por daño a la vida en relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que las demandadas anunciaron en un comunicado de prensa, de forma injustificada, que iban a retirar del servicio al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco con ocasión a irregularidades identificadas en el Ejército por los denominados "falsos positivos". El 15 de febrero de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al oponerse a las pretensiones, señaló que emitió el comunicado de prensa en cumplimiento de las funciones de la Secretaría de Prensa de la entidad y que no era responsable por la forma en que los medios de comunicación presentaron la noticia. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, adujo que la desvinculación del servicio del demandante se produjo por irregularidades administrativas en la unidad de la cual era comandante y resaltó que la entidad no tenía injerencia en los medios de comunicación. El 3 de diciembre de 2013 se corrió traslado a

las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante y la NaciónDepartamento Administrativo de la Presidencia de la República reiteraron lo expuesto. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia negó las pretensiones, porque no se acreditó un daño a la honra y buen nombre del demandante. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 1 1 de marzo de 2014 y admitido el 9 de junio siguiente. Esgrimió que la información difundida por las demandadas no correspondía con la realidad, pues el Brigadier General José Joaquín Cortés Franco no era responsable de los hechos cuestionados en el comunicado de prensa. El 3 de julio de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

l. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1 0 de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los

Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $267.800.OOO l . Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativ02 , en este caso por hechos que se imputan a las entidades demandadas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011, $535.600, por 500.

1 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos 2 administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744-746, disponible en https://bit.ly/3gijduK.

el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -1 1 de enero de 2011porque el demandante tuvo conocimiento del daño reclamado desde el 29 de octubre de 2008, fecha en que las demandadas comunicaron a través de una rueda de prensa que iban a retirar del servicio al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco [hecho probado 8.1]. En efecto, como el 28 de octubre de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el día 14 de enero de 2011, fecha en la que se llevó a cabo la audiencia y se expidió la constancia de conciliación fallida (f. 27-28 c. 1). Legitimación en la causa

4. José Joaquín Cortés Franco, Graciela Ortiz Leal y Andrés Felipe y Juan David Cortés Ortiz son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue mencionado en el comunicado de prensa y los demás conforman su núcleo familiar [hechos probados 8.1 y 8.5]. La NaciónDepartamento Administrativo de la Presidencia de la República-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, pues el presidente, el Ministro de Defensa y el Comandante General de las Fuerzas Militares participaron en la rueda de prensa donde se anunció el retiro del servicio

del Brigadier General José Joaquín Cortés Franco [hecho probado 8.1].

ll. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se acreditó el daño alegado por la parte demandante por el comunicado de prensa donde se anunció el retiro de un servidor público.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de acuerdo con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatori01

7. En el expediente obra el comunicado de prensa del presidente, el Ministro de Defensa y del Comandante General de las Fuerzas Militares donde se anunció el retiro del servicio al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco (f. 131-140 c. 1).

También obran recortes de prensa de relacionados con los hechos de la demanda (f. 131-152 c. 1 y f. 6-17 c. 2). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia2 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1. El 29 de octubre de 2008, el Presidente de la República, el Ministro de Defensa y el Comandante General de las Fuerzas Militares anunciaron que iban a retirar del servicio al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco y a otros miembros del Ejército, con ocasión a fallas administrativas identificadas por presuntas ejecuciones de civiles

realizadas por miembros de la institución, según da cuenta copia auténtica y cd del comunicado de prensa (f. 131-140 c. 1). 8.2. El 6 de noviembre de 2008, el Ministro de Defensa retiró del servicio en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, al Brigadier General José Joaquín Franco y otros, según da cuenta copia simple del Decreto 4245 de 2008 (f. 19 c. 2). 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gijduK. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017

Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 377-378, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3giiduK. 8.3. El 7 de mayo de 2009, José Joaquín Cortés Franco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 4245 de 2008, según da cuenta copia simple de la demanda (f. 89-98 c. 1). 8.4. El 19 de septiembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por José Joaquín Cortés Franco contra el Decreto 4245 de 2008, porque el retiro del servicio era una decisión discrecional de la administración, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 72-75 c. 1). El 1 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 76-86 c. 1). 8.5. José Joaquín Cortés Franco es esposo de Graciela Ortiz Leal y padre de Andrés Felipe y Juan David Cortés Franco, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de matrimonio y de nacimiento (f. 29-31 c. 1). Daño, presupuesto de la responsabilidad civil del Estado

9. En los procesos de responsabilidad civil del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño o perjuici03 . Según la jurisprudencia, el daño es la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza

por ser cierto, personal y direct06 .

10. En sentencias de unificación4 se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de "daño a la vida de relación", "alteración a las condiciones de existencia" o "perjuicios fisiológicos". En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia8

11. Según la demanda, la Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, era responsable por el daño a la honra y buen nombre del Brigadier General José Joaquín Cortés Franco por anunciar, a través de un comunicado de prensa, que lo iba a retirar del servicio con ocasión a los denominados "falsos positivos". 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 16 de julio de 1923, Gaceta Judicial, Tomo XXX, no. 1541, p. 103, [fundamento jurídico párr. 8]. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 29 de agosto de 1960, Gaceta Judicial, Tomo XCIII, no 2226-2232, p.593 [fundamento jurídico V]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 [fundamento

jurídico 7.4] y 38.222 [fundamento jurídico 4.3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 211, 212 y 213, disponible en https://bit.ly/3giiduK. Está acreditado que el Presidente de la República, el Ministro de Defensa y el Comandante General de las Fuerzas Militares anunciaron, en un comunicado de prensa, que iban a retirar del servicio al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco y a otros miembros del Ejército, con ocasión a fallas administrativas identificadas por presuntas ejecuciones de civiles realizadas por algunos miembros de la institución [hecho probado 8.1]. El ministro de Defensa retiró en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, al demandante Brigadier General José Joaquín Franco [hecho probado 8.2]. José Joaquín Franco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que ordenó el retiro [hecho probado 8.3]. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga negó las pretensiones, porque era una decisión discrecional de la administración [hecho probado 8.4]. El Tribunal Administrativo de Santander confirmó la providencia [hecho probado 8.4]. Obran en el proceso recortes de prensa relacionados con los hechos de la demanda [núm. 7]. Aunque el Presidente de la República, el Ministro de Defensa y el Comandante General

de las Fuerzas Militares anunciaron en una rueda de prensa la decisión de retirar del servicio al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco y a otros militares después de haber identificado fallas administrativas del Ejército por los denominados "falsos positivos", en ella se limitaron a comunicar una determinación que tomaron en ejercicio de su potestad discrecional, sin indicar que el demandante 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952 [fundamento jurídico 2]. fuera responsable por los hechos referidos. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega el daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Únicamente se acreditó que las demandadas anunciaron que iban llamar a calificar servicios al Brigadier General José Joaquín Cortés Franco tras haber identificado "fallas administrativas" en el Ejército por los denominados "falsos positivos", sin atribuir responsabilidad alguna del demandante en los hechos que allí se mencionaron. No se acreditó que en el comunicado se hubiera realizado alguna afirmación sin fundamento. No se probó, pues, el daño a la honra y buen nombre del Brigadier General José Joaquín Cortés Franco. Además, como la versión sobre los hechos que otros medios de comunicación divulgan es responsabilidad de estos últimos, se confirmará la decisión de primera instancia. En todo caso, la legalidad del acto en que se ordene el llamamiento a calificar servicios

puede ser impugnada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la idónea para controvertir la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, esto es, que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA) y será ese el escenario en que se discuta la eventual responsabilidad del Estado.

12. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte demandante haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 30 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NAVAS IJQUE Es

JFB/OAO