CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00070-01(43900)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD –

Concierto para delinquir / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL – Insuficiencia probatoria / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Configurada El 11 de marzo de 2006, en la ciudad de Santa Marta, se produjo la captura de Edgar Ignacio Fierro Flórez, alias “Antonio”, comandante del grupo armado ilegal José Pablo Díaz, adscrito al Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia. En su poder se hallaron elementos de tecnología de punta que contenían información acerca de la probable relación entre dicho grupo armado al margen de la ley y la clase política dirigente del Departamento de Sucre. Posteriormente, en diligencia de registro y allanamiento a la residencia de la señora Mery Ayala Pertel, compañera del reconocido jefe paramilitar Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, alias “Cadena” o “Rodrigo Cadena”, jefe del bloque Héroes de los Montes de María de las Autodefensas, se incautó una grabación en video donde se registró la celebración de cumpleaños de este último, a la cual asistieron varios alcaldes del departamento y funcionarios locales, entre ellos, el señor Salim Isaac Pérez Monterroza, quien hacía parte de la planta de personal del instituto descentralizado del Departamento de Sucre DASSALUD. El 23 de noviembre de 2007, la Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario abrió investigación en contra del señor Pérez Monterroza por el delito de concierto para delinquir y

ordenó su captura. El 12 de noviembre de 2008, la Fiscalía 5ª Especializada calificó el mérito del sumario y mediante resolución precluyó la investigación por carencia de pruebas que comprometieran la responsabilidad penal del señor Pérez Monterroza en el delito investigado (…) En este caso, la participación del señor Pérez Monterroza en dicha reunión fue la causa eficiente y determinante del daño, razón por la cual se declarará probada la causal eximente de responsabilidad estatal extracontractual consistente en la culpa exclusiva y determinante de la víctima invocada por la parte demandada y, en consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Supuestos fácticos de la responsabilidad / RÉGIMEN OBJETIVO La Sala ha considerado que si bien el condicionamiento fijado por la Corte Constitucional traduce la privación injusta de la libertad en una actuación judicial “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con los daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber incurrido en ninguna conducta punible (…) [E]n ejercicio de una interpretación y aplicación armónica de los fundamentos

normativos de la responsabilidad, para que exista responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad bajo la égida de los artículos 90 constitucional y 68 de la Ley 270 de 1996, en el presente caso es necesario que el actor haya acreditado los siguientes supuestos fácticos de relevancia jurídica, a saber: i) se haya impuesto en su contra una medida privativa de la libertad en el marco de un proceso penal; ii) que dicho proceso haya culminado con preclusión o absolución a posteriori, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, y iii) que el daño y los consecuentes perjuicios hayan surgido de la restricción al derecho fundamental de libertad, para que con esa demostración surja a cargo del Estado la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el ciudadano (…) [C]uando se da uno de los supuestos fácticos señalados, hay lugar a aplicar el régimen objetivo de responsabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y sentencias del Consejo de Estado de 6 de abril de 2011, Exp. 21653 y de 12 de mayo de 2012, Exp. 20569.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA / CULPA GRAVE

[E]sta Sala considera que la Fiscalía General no evadió su deber de valorar las pruebas aportadas al proceso y constata que abordó con seriedad el estudio del material de convicción, tras lo cual adoptó las medidas que consideró

convenientes, pese a que posteriormente resolviera precluir la investigación adelantada contra el señor Pérez. Sin embargo, para esta sede jurisdiccional, el comportamiento del señor Pérez Monterroza merece reproche, el cual propició el desarrollo de una investigación penal y una orden de detención, si se tiene en cuenta que (i) a sabiendas de que era un servidor público del Departamento de Sucre, asistió voluntariamente a la celebración del aniversario de uno de los máximos cabecillas de la organización paramilitar en Colombia; e (ii) intentó huir durante el procedimiento de captura ordenado por la Fiscalía General de la Nación (…) La sentencia penal concluye que si bien el sindicado asistió a una reunión de cumpleaños de un reconocido jefe paramilitar, no cometió delito alguno. No obstante, a juicio de la Sala, una persona con la trayectoria del señor Pérez no podía ignorar la nefasta injerencia paramilitar en su departamento y, por ende, resulta inexplicable su participación en dicho homenaje, so pretexto de acompañar a su cónyuge, la alcaldesa de San Antonio de Palmito (…) La Sala no puede aceptar, en suma, que el señor Pérez reclame una indemnización por los perjuicios causados con ocasión de la privación de la libertad, bajo el argumento que la Fiscalía afirmó no encontrarlo responsable del delito de concierto para delinquir, cuando aquí está claramente probada su culpa grave al haber asistido a una reunión en las condiciones en que tuvo lugar, habida cuenta su vínculo conyugal con la alcaldesa, trayectoria profesional y conocimiento de la

intervención paramilitar en la región; así como no es creíble que se hubiese obviado la identidad de uno de los jefes paramilitares más reconocidos de la región (…) NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00070-01(43900)

Actor: SALIM ISAAC PÉREZ MONTERROZA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de diciembre de 2011 proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 11 de marzo de 2006, en la ciudad de Santa Marta, se produjo la captura de Edgar Ignacio Fierro Flórez, alias “Antonio”, comandante del grupo armado ilegal José Pablo Díaz, adscrito al Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia. En su poder se hallaron elementos de tecnología de punta que contenían información acerca de la probable relación entre dicho grupo armado al margen de la ley y la clase política dirigente del Departamento de Sucre.

Posteriormente, en diligencia de registro y allanamiento a la residencia de la señora Mery Ayala Pertel, compañera del reconocido jefe paramilitar Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, alias “Cadena” o “Rodrigo Cadena”, jefe del bloque Héroes de los Montes de María de las Autodefensas, se incautó una grabación en video donde se registró la celebración de cumpleaños de este último, a la cual asistieron varios alcaldes del departamento y funcionarios locales, entre ellos, el señor Salim Isaac Pérez Monterroza, quien hacía parte de la planta de personal del instituto descentralizado del Departamento de Sucre DASSALUD. El 23 de noviembre de 2007, la Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario abrió investigación en contra del señor Pérez Monterroza por el delito de concierto para delinquir y ordenó su captura. El 12 de noviembre de 2008, la Fiscalía 5ª Especializada calificó el mérito del sumario y mediante resolución precluyó la investigación por carencia de pruebas que comprometieran la responsabilidad penal del señor Pérez Monterroza en el delito investigado.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 3 de febrero de 2011 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 19 a 43, c.1), los señores Salim Isaac Pérez Monterroza (víctima), Greisy Sulay Díaz Guevara (cónyuge de la víctima), Liney Cecilia y Salim Ricardo Pérez Díaz (hijos mayores de la víctima), Salim Emilio

Pérez Díaz, Rosa Isabel Pérez Parra y Cristi Isabel María Pérez Contreras (hijos menores de la víctima), Otalvaro Julio, Amparo de Jesús, Farides, Ena Luz, Ricardo Arturo, Cielo Alicia, Geovanis y Edien Rosendo Pérez Monterroza (hermanos de la víctima), y Ana Victoria Parra Benítez y Cruz Elena Contreras Peralta (compañeras de la víctima), con domicilio en el municipio de San Antonio de Palmito, Sucre, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda contra La Nación - Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios morales y materiales ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Salim Isaac Pérez Monterroza en hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2007, en el municipio de San Antonio de Palmito, Sucre. En consecuencia de lo anterior, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERO: Declarar que la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable administrativa y patrimonialmente de la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales, morales, menoscabo a los derechos fundamentales relativos a la honra y al buen nombre personal y profesional, daño al honor, daño a la salud psíquica, daño a la vida de relación (en todos sus aspectos) causados a todos los demandantes, con ocasión a que el señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, además de haber sido privada (sic) injustamente de la libertad, tuvo que soportar una investigación penal injusta POR EL

DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, por parte de los funcionarios judiciales pertenecientes a la Fiscalía Quinta (5) Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bogotá D.C. y una medida de aseguramiento privativa de la libertad que le perduró por once (11) meses, diecisiete (17) días.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACIÓN COLOMBIANAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indemnizar y pagar a los demandantes la totalidad actualizada de los siguientes daños y perjuicios que resulten demostrados en este proceso.

1. PERJUICIOS PATRIMONIALES: 1.1. LUCRO CESANTE: Por este concepto la entidad demandada pagará al señor SALIM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, como persona que además de sufrir una indebida investigación y una medida de aseguramiento de detención preventiva de [la] que fue objeto por parte de la Fiscalía Quinta (5)

Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bogotá D.C., y que lo mantuvo injustamente privado de su libertad por 11 meses y 17 días, la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000.00) los cuales fueron cancelados (sic) a su abogado defensor por concepto de honorarios conforme a lo acordado en el contrato de prestación de servicios profesionales que se anexa (...).

2. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES 2.1. PERJUICIOS MORALES: Por este concepto la entidad demandada pagará al señor SALlM ISAAC

PÉREZ MONTERROZA, como persona que además de haber sido privada injustamente de la libertad, tuvo que soportar una investigación penal injusta por parte de los funcionarios judiciales pertenecientes a la Fiscalía Quinta (5) Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bogotá D.C. y una medida de aseguramiento privativa de la libertad que le perduró por once (11) meses, diecisiete (17) días, según consta en certificación que adjunto en el acápite de pruebas, la cual además de cercenarle su libertad, le impidió continuar ejerciendo su cargo de técnico área salud, en el Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud DASSSALUDSucre, en el municipio de San Antonio de Palmito - Sucre, y que además le menoscabó su integridad familiar, social y personal, por lo que deberá reconocérsele y pagársele la suma de DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, cuantía que considero justa y proporcional al grave deterioro emocional, familiar, social y personal que ha tenido que padecer con ocasión de la privación injusta de su libertad y la injustificada medida de aseguramiento que lo cobijó por una actuación abiertamente arbitraria y contraria a derecho de la Fiscalía Quinta (5) Especializada de la Unidad Nacional e Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Ciudad de Bogotá D.C. Fue tanto la afectación moral que sufrió el señor SALlM PÉREZ MONTERROZA, junto con su esposa, hijos, hermanos y compañeras

sentimentales, que su señor padre ROSENDO PÉREZ MEJÍA, no resistió la pena moral de ver a su hijo privado de la libertad y murió el día 5 de diciembre de 2007, o sea 11 días después de su captura que se llevó a cabo el día 24 de noviembre de 2007, esto ocurrió como lo dije durante el tiempo de la privación injusta de la libertad a que fue sometido por la Fiscalía Quinta (5) Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bogotá D.C. es más el señor SALlM, no pudo verlo por última vez, ya que no pudo asistir a su sepelio por estar privado de la libertad. - A la señora GREISY SULAY DIAZ GUEVARA, en calidad de ESPOSA del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (...) - A los menores SALlM EMILIO PÉREZ DIAZ, ROSA ISABEL PÉREZ PARRA y CRISTY ISABEL MARIA PÉREZ CONTRERAS, en calidad de hijos del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROSA, la cuantía de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a cada uno de ellos respectivamente (...) - A los hijos mayores de edad LINEY CECILIA y SALlM RICARDO PÉREZ DIAZ, en calidad de hijos del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, la cuantía de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS

LEGALES MENSUALES VIGENTES a cada uno de ellos respectivamente (...) - Así mismo la entidad demandada pagará a los señores OTALVARO JULIO, AMPARO DE JESÚS, FARIDES, ENA LUZ, RICARDO ARTURO, CIELO ALICIA, GEOVANIS y EDIEN ROSENDO PÉREZ MONTERROZA en calidad de HERMANOS del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno de ellos (...) - A la señora ANA VICTORIA PARRA BENÍTEZ, en calidad de compañera sentimental del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA y que de dicha unión nació la menor ROSA ISABEL PÉREZ PARRA, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (...) - A la señora CRUZ ELENA CONTRERAS PERALTA, en calidad de compañera sentimental del señor SALlM ISAAC PÉREZ, y que de dicha unión nació la menor CRISTY ISABEL MARÍA PÉREZ CONTRERAS, la

suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES (...) 2.2. PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN Por este concepto se condenará a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagarle al señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, el monto de DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, toda vez que su vida personal,

familiar y social, no son la misma a raíz de su padecimiento en la investigación penal adelantada en su contra y la posterior medida de aseguramiento de detención preventiva a que fue sometido (...) - A la señora GREISY SULAY DIAZ GUEVARA, en calidad de esposa del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (...) - A los hijos menores SALlM EMILIO PÉREZ DÍAZ, ROSA ISABEL PÉREZ PARRA y CRISTY ISABEL MARÍA PÉREZ CONTRERAS, en calidad de HIJOS del señor del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, la cuantía de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a cada uno de ellos respectivamente ( ... ) - A los hijos mayores de edad LINEY CECILIA Y SALlM RICARDO PÉREZ DIAZ, en calidad de HIJOS del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, la cuantía de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a cada uno de ellos respectivamente (...) - Así mismo se condenará a la entidad demandada a pagarles a los señores OTALVARO JULIO, AMPARO DE JESUS, FARIDES, ENA LUZ, RICARDO ARTURO, CIELO ALICIA, GEOVANIS Y EDIEN ROSENDO PÉREZ MONTERROSA, en calidad de HERMANOS del señor SALlM

ISAAC PÉREZ MONTERROZA, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno de ellos (...) - A la señora ANA VICTORIA PARRA BENÍTEZ, en calidad de compañera permanente del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, y que de dicha unión nació la menor ROSA ISABEL PÉREZ PARRA, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, quien padeció graves afectaciones emocionales junto con su menor hija por la suerte corrida por su compañero (...) - A la señora CRUZ ELENA CONTRERAS PERALTA, en calidad de compañera permanente del señor SALlM ISAAC PÉREZ MONTERROZA, y que de dicha unión nació la menor CRISTY ISABEL MARÍA PÉREZ CONTRERAS, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (...) (...) 1.1. Los hechos en los que se fundaron las pretensiones de la demanda, se resumen así: 1.1.1. El 24 de noviembre de 2007, el señor Salim Isaac Pérez Monterroza fue detenido por miembros de la Policía Judicial -SIJINde Sucre, en el municipio de San Antonio de Palmito, en virtud de la orden de captura n.° 0671391 del 23 de noviembre de 2007, expedida por la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bogotá D.C., por el delito de

concierto para delinquir agravado. Ese mismo día, el detenido fue puesto a disposición de la Fiscalía, quien mediante oficio del 26 de noviembre de 2007 ordenó su reclusión en el centro penitenciario La Vega de la ciudad de Sincelejo, Sucre. 1.1.2. La investigación penal adelantada contra el señor Salim Isaac Pérez Monterroza se inició con base i) en un video donde aparecía en compañía de su cónyuge Greisy Sulay Díaz Guevara en una fiesta celebrada en el municipio de San Antonio de Palmito, Sucre y ii) en los testimonios rendidos el 19 y 20 de noviembre de 2007 por los señores Faber Estrada Martínez, Alcides José Pérez Barrios y Donibaldo Mercado González, donde lo señalaban al señor Pérez Monterroza de tener vínculos con miembros de grupos paramilitares. 1.1.3. El 26 de noviembre de 2007, el señor Pérez Monterroza, en diligencia de indagatoria, negó cualquier vínculo con grupos de autodefensas. El 27 del mismo mes y año, la fiscalía de instrucción definió su situación jurídica y resolvió imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de concierto para delinquir agravado. 1.1.4. El 12 de noviembre de 2008, la fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión de la investigación por ausencia de pruebas que comprometieran la responsabilidad penal del señor Pérez Monterroza por el delito que se le investigaba y ordenó su libertad inmediata. Dicha

providencia quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 2008. 1.1.5. El señor Salim Isaac Pérez Monterroza permaneció recluido en la cárcel La Vega de Sincelejo, Sucre, durante 11 meses y 17 días.

B. Trámite procesal

2. Surtida la etapa de notificación del auto admisorio de la demanda, la entidad demandada presentó escrito de contestación, así: 2.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la misma con fundamento en que i) la preclusión de la investigación no puede considerarse automáticamente como constitutiva de responsabilidad patrimonial del Estado; ii) la medida de aseguramiento impuesta al señor Pérez Monterroza estuvo fundada en pruebas aportadas al proceso penal que comprometían su responsabilidad en el delito que se investigaba, las cuales fueron posteriormente desvirtuadas; iii) se allegó al plenario la grabación en video de la fiesta de cumpleaños en honor al jefe paramilitar Rodrigo Mercado Pelufo, alias “Rodrigo Cadena”, en la que se encontraba el señor Pérez Monterroza en compañía de su cónyuge; iv) la actuación de la fiscalía se ajustó al procedimiento legal y, por ende, el sindicado estaba en la obligación de soportar la acción de la justicia y las consecuencias que de ella se derivaron; v) tanto los perjuicios morales como los materiales solicitados en la demanda no se encuentran debidamente acreditados en el proceso, razón por la que deben negarse. Finalmente, propuso como excepciones, el hecho determinante de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima (fl. 50 a 63, c.1).

3. Vencido el término probatorio y dentro del plazo para presentar alegatos de conclusión las partes guardaron silencio (fl. 80, c.1).

4. Practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primer grado el 6 de diciembre de 2011, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: i) el comportamiento irregular del señor Pérez Monterroza fue lo que originó la investigación penal adelantada en su contra y, por ende, la privación de su libertad; ii) la causa jurídica eficiente y determinante del daño consistente en la privación de la libertad del actor, lo constituye su propia conducta imprudente, al participar en una fiesta que se hizo en honor al jefe paramilitar Rodrigo Mercado Pelufo, máxime si se tiene en cuenta su condición de empleado público del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud DASSALUD en el municipio de San Antonio de Palmito, Sucre (fl. 81 a 96, c.p.).

5. El 16 de febrero de 2012, el demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión a fin de que se revocara y, en su lugar, se profiriera fallo favorable a las súplicas de la demanda, con fundamento en que i) el daño antijurídico causado por el Estado no proviene de la legalidad o ilegalidad de la detención preventiva, sino que con la resolución de preclusión de la investigación que puso fin a la actuación penal, la detención devino injusta y, por ende, susceptible de ser resarcida; ii) la conducta del señor Pérez Monterroza

no fue ni imprudente ni irregular, por el contrario, se encontró justificada por el hecho de cumplir con su obligación de cónyuge; iii) en el presente proceso se logró probar que el señor Pérez Monterroza fue privado de la libertad y, posteriormente, absuelto mediante Resolución de preclusión por el ente investigador, habida cuenta de que no se encontró que fuera autor o partícipe de las conductas investigadas, de allí que no tenía porqué soportar dicha privación de la libertad (fl. 98 a 103, c.p.).

6. Dentro del término para alegar de conclusión en segundo grado las partes intervinieron, así: 6.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda y, adicionalmente, señaló, que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no sería ajustado predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni error judicial, ni mucho menos una privación injusta de la libertad, máxime cuando concurrió una causal eximente de responsabilidad estatal que rompió el nexo causal, como lo es la culpa exclusiva y determinante de la víctima

(fl. 112 a 119, c.p.). 6.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 120, c.p.)

II. CONSIDERACIONES

A. Presupuestos procesales de la acción

7. Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de

conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. 7.1. La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea menester estudiar lo relacionado con la cuantía1. 7.2. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a solicitar la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por las acciones y omisiones en que incurrió y que, según la parte actora, están representadas en la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Salim Isaac Pérez Monterroza. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7.3. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está demostrado que el señor Pérez Monterroza fue privado de la libertad. 7.3.1. Frente a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala encuentra que el actor atribuyó el daño por él padecido a la Fiscalía General de la Nación, por

cuenta de quien estuvo sometido a una investigación penal y privado de su libertad, razón por la cual, se encuentra legitimada en el presente litigio. 7.4. Finalmente, en lo concerniente a la caducidad, el ordenamiento jurídico consagra esta figura como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. 7.4.1. En ese orden de ideas, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado. 7.4.2. Ahora bien, en tratándose de los eventos de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que exonera al sindicado y le pone fin al proceso penal2, ya que la certeza del hecho dañoso se configura a partir del momento en que queda en firme dicho fallo3. 2 En este sentido ver auto de la Sección Tercera del 3 de marzo de 2010, rad. 36473, M.P.

Ruth Stella Correa Palacio y auto del 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, rad. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 “En ese contexto, en los eventos en que el perjuicio se deriva de la privación injusta de la libertad, lo cierto es que el conocimiento del daño se evidencia una vez se tiene la plena certeza acerca de la ilegalidad o la falta de fundamento de la medida restrictiva correspondiente; lo anterior, dado que es a partir del momento en que se califica dicha limitación como injusta o ilegal que la persona detenida tiene pleno conocimiento del daño que se le ha ocasionado y, por consiguiente, puede acudir al aparato jurisdiccional en procura de que dicho detrimento sea resarcido. Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad -y por ende, declaró la ilegalidad de la medidano haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza 7.4.3 En ese orden de ideas, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, resulta acreditado que la ejecutoria de la resolución de preclusión de la instrucción a favor del señor Pérez Monterroza proferida por la Fiscalía 5ª Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario está fechada del 28 de noviembre de 20084. La caducidad inició entonces a partir del día siguiente a la ejecutoria de la resolución judicial que precluyó la investigación a favor del señor Pérez Monterroza, de tal

suerte que el término extintivo de caducidad operaría el 29 de noviembre de 2010; sin embargo, durante el transcurso de dicho término, el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 9 de noviembre de 2010 ante la Procuraduría 44 Judicial II Administrativa de Sucre y el 24 de enero de 2011, al no haber asistido la parte convocada, se declaró fallida5. 7.4.4. Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 instituyó la realización de una audiencia de conciliación ante el Ministerio Publico, como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de reparación directa. Así, el artículo 21 de la Ley 640 de