CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00174-01(47677)S

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo que declara incumplimiento contractual e hizo efectivas garantías bancarias de cumplimiento / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Individualización de las pretensiones / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Configurada / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Se debe individualizar con toda precisión / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Si el acto administrativo definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Debe demandarse el acto administrativo que hizo efectiva la garantía y el acto que confirma, so pena de que la demanda sea inepta SÍNTESIS DEL CASO: Un contratista solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual una entidad resolvió un recurso de reposición interpuesto por un banco –garante de un contrato– en contra de la decisión por medio de la cual la entidad declaró el incumplimiento contractual del contratista e hizo efectivas unas garantías bancarias, y que se condenara a la entidad a devolver al banco lo que este último le hubiera pagado, con intereses moratorios o, en subsidio, debidamente actualizado.

FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS

EXCEPCIONES PROCESALES / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA

– Individualización de las pretensiones / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Se debe individualizar con toda precisión / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Si el acto administrativo definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Debe demandarse el acto administrativo que hizo efectiva la garantía y el acto que confirma, so pena de que la demanda sea inepta / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Configurada La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda; lo anterior, en la medida en que, al margen de los cargos de nulidad formulados en contra de la Resolución No. 922 de 2010, la demanda interpuesta por Intralot es sustantivamente inepta, lo que necesariamente impide el estudio de las pretensiones de la demanda […] De conformidad con el artículo 138 del CCA, “[c]uando se demande la nulidad del acto [administrativo] se le debe individualizar con toda precisión. (…) Si el acto [administrativo] definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”. En el caso bajo estudio, como se explicó más arriba, Intralot demandó exclusivamente la nulidad del acto administrativo mediante el cual Etesa resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Banco de Bogotá en contra de la decisión por medio de la cual la entidad

declaró el incumplimiento contractual de la parte demandante e hizo efectivas, entre otras garantías bancarias, la No. 06780015351 expedida por dicho establecimiento bancario. Según se afirmó apenas en los alegatos de conclusión presentados en primera y en segunda instancia, así como en el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Tribunal, Intralot podía demandar únicamente la Resolución No. 922 de 2010, puesto que este fue “un acto administrativo independiente, dictado sin causa alguna”, en el cual se adoptaron “decisiones nuevas, independientes e inconexas, ajenas a lo decidido en la Resolución No. 574 de 2010”. Sin embargo, para la Sala no es de recibo esta argumentación pues, a partir de una lectura integral de la demanda presentada por Intralot, se extrae que mediante la misma se pretende que se anule la decisión de Etesa consistente en hacer efectiva la garantía bancaria No. 06780015351, expedida por el Banco de Bogotá, decisión que fue adoptada mediante Resolución No. 574 de 2010 y confirmada por medio de la Resolución No. 922 de 2010. Por consiguiente, al no haberse demandado el acto administrativo en el cual se hizo efectiva la garantía bancaria No. 06780015351, sino únicamente aquel que confirmó esta decisión, la demanda que ocupa la atención de la Sala es sustantivamente inepta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

138 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00174-01(47677)S

Actor: INTRALOT DE COLOMBIA (INTRALOT)

Demandada: EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD, ETESA –EN

LIQUIDACIÓN– (ETESA) Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – nulidad del acto administrativo de efectividad de la garantía bancaria de cumplimiento – individualización de las pretensiones – ineptitud sustantiva de la demanda.

Síntesis del caso: un contratista solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual una entidad resolvió un recurso de reposición interpuesto por un banco – garante de un contrato– en contra de la decisión por medio de la cual la entidad declaró el incumplimiento contractual del contratista e hizo efectivas unas garantías bancarias, y que se condenara a la entidad a devolver al banco lo que este último le hubiera pagado, con intereses moratorios o, en subsidio, debidamente actualizado.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y se negaron las

pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 4 de marzo de 2011 por Intralot de Colombia (Intralot), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2, y se dirigió en contra de la Empresa Territorial para la Salud, Etesa –en liquidación– (Etesa)3. La parte demandante solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 922 de 12 de agosto de 2010, mediante la cual Etesa resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Banco de Bogotá –garante del contrato de concesión

No. 1 de 2004– en contra de la Resolución No. 574 de 11 de junio de 2010, por medio de la cual la entidad declaró el incumplimiento contractual de Intralot e hizo efectivas unas garantías bancarias, y condenar a Etesa a devolver al Banco de Bogotá lo que este último le hubiera pagado, con intereses moratorios o, en subsidio, debidamente actualizado. Para ello, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que, por las razones de hecho y de derecho que se presentan como fundamento de esta demanda, se declare la nulidad de Resolución

0922 del 12 de agosto de 2010, en su integridad, proferida por el liquidador de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA EN LIQUIDACIÓN.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de la Resolución 0922 del 12 de agosto de 2010, proferida por el liquidador de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA EN LIQUIDACIÓN, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA EN LIQUIDACIÓN la devolución al BANCO DE BOGOTÁ de siete mil seiscientos noventa y cuatro millones ochenta y un mil cuarenta y dos pesos ($7.694.081.042), más los intereses moratorios causados, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera, desde el 30 de agosto de 2010 hasta la fecha de pago.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que, en Subsidio de lo anterior y como consecuencia de la nulidad de la Resolución 0922 del 12 de agosto de 2010, proferida por el liquidador de EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA EN LIQUIDACIÓN, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA EN LIQUIDACIÓN – la devolución al BANCO DE BOGOTÁ de siete mil seiscientos noventa y cuatro millones ochenta y un mil cuarenta y dos pesos ($7.694.081.042), teniendo en cuenta la correspondiente indexación.

TERCERA: Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA EN LIQUIDACIÓN – pague las costas y gastos del proceso”.

1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 No obstante lo cual el Tribunal decidió imprimirle el trámite de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del CCA. 3 Folios 5-23 del cuaderno 2.

2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 22 de julio de 2004, Etesa e Intralot celebraron el contrato de

concesión No. 1 de la misma fecha, cuyo objeto era “otorgar, por parte de Etesa al concesionario, la operación con exclusividad de las apuestas que se sustent[aran] en los resultados de partidos, torneos o campeonatos de fútbol celebrados a nivel local, departamental, regional, nacional, internacional, o cualquier ámbito o motivo de realización [fuese] este nacional o foráneo, mediante los diferentes tipos de apuestas, entendidos por estos los mutuales, paramutuales, de dividendos fijos o variables, o cualquier otro compatible con la realización de eventos futboleros, que deb[ía] operar el concesionario por su propia cuenta y riesgo, dentro de todo el territorio nacional, a cambio de unos derechos de explotación y gastos administrativos que cancelar[ía] a [Etesa]”. 4. 2) Durante la ejecución contractual, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión No. 1 de 2004 a cargo de Intralot, varios establecimientos bancarios expidieron garantías

de cumplimiento; “la última de ellas, identificada con el No. 06780015351, fue expedida por el Banco de Bogotá”4. 5. 3) Mediante Resolución No. 574 de 11 de junio de 2010, Etesa declaró que Intralot había incumplido el contrato de concesión No. 1 de 2004 e hizo efectivas las garantías bancarias expedidas por el Banco de Bogotá, Bancafé y el Banco Davivienda. 6. 4) El Banco de Bogotá, el Banco Davivienda e Intralot interpusieron recursos de reposición en contra de la anterior Resolución, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones No. 922 de 12 de agosto de 2010, 927 de 17 de agosto de 2010 y 1011 de 1 de septiembre de 2010, respectivamente. Según se afirmó en la demanda, al resolver previamente el recurso de reposición interpuesto por el Banco de Bogotá, Etesa “dio a la Resolución 574 una falsa firmeza, con el fin de cumplir con el requisito que imponía la garantía No. 06780015351, según la cual esta no podía hacerse efectiva a menos que existiera una Resolución en firme declarando el incumplimiento de Intralot, a más tardar el 17 de agosto de 2010”. 7. 5) El 30 de agosto de 2010, “[a] pesar de que la Resolución 574 no se encontraba en firme por no haber[se] resuelto los recursos interpuestos por Intralot y el Banco Davivienda”, el Banco de Bogotá pagó a Etesa la suma

de $7.694.081.042,oo. 4 Según se afirmó en la demanda, el Banco de Bogotá estableció lo siguiente en la mencionada garantía bancaria (se trascribe): “DÉCIMO.- Que si a más tardar el día 17 (diecisiete) de agosto de 2010 (dos mil diez) a las 3:00 P.M. hora Colombiana nosotros [Banco de Bogotá] no hubiéramos recibido por escrito, debidamente documentado, algún aviso o reclamo acompañado de la resolución administrativa en firme que ordena hacer efectiva esta garantía en el sentido de haberse producido alguna responsabilidad de nuestra parte originada de la misma, cesará la responsabilidad del Banco en lo pasado y para el futuro así como en lo referente a hechos ocurridos durante su vigencia y la presente garantía quedará total y definitivamente extinguida y el Banco libre de todo compromiso por razón de la misma hubiéremos recibido o no el original de este documento”.

8. Según Intralot, la Resolución No. 922 de 2010 es nula, por haber sido expedida con violación del derecho al debido proceso, en desconocimiento de las normas en que debía fundarse, con desviación de poder y mediante falsa motivación. 1.2. Posición de la parte demandada

9. El 30 de agosto de 2011, Etesa contestó la demanda5. Propuso las excepciones que denominó “indebida escogencia de la acción”, “validez del acto administrativo acusado”, “proposición jurídica incompleta”, “ausencia de legitimación por activa”, “el daño no es cierto ni personal”, “ausencia de mora” y “cumplimiento del contrato”, en desarrollo de las

cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia

10. El 22 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profirió sentencia de primera instancia6, en la cual, luego de declarar no probadas las excepciones propuestas por Etesa, negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que la Resolución No. 922 de 2010 se ajustaba al ordenamiento jurídico. 1.4. Recurso de apelación

11. El 26 de abril de 20137, Intralot presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 22 de marzo de 2013. En el escrito de apelación, insistió en los argumentos de la demanda.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

12. La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda; lo anterior, en la medida en que, al margen de los cargos de nulidad formulados en contra de la Resolución No. 922 de 2010, la demanda interpuesta por Intralot es sustantivamente inepta, lo que necesariamente impide el estudio de las pretensiones de la demanda, como pasa a exponerse enseguida: 5 Folios 33-58 del cuaderno 2. 6 Folios 255-271 del cuaderno principal. 7 Folios 273-288 del cuaderno principal.

13. De conformidad con el artículo 138 del CCA, “[c]uando se demande la

nulidad del acto [administrativo] se le debe individualizar con toda precisión. (…) Si el acto [administrativo] definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”.

14. En el caso bajo estudio, como se explicó más arriba, Intralot demandó exclusivamente la nulidad del acto administrativo mediante el cual Etesa resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Banco de Bogotá en contra de la decisión por medio de la cual la entidad declaró el incumplimiento contractual de la parte demandante e hizo efectivas, entre otras garantías bancarias, la No. 06780015351 expedida por dicho establecimiento bancario.

15. Según se afirmó apenas en los alegatos de conclusión presentados en primera8 y en segunda9 instancia, así como en el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Tribunal, Intralot podía demandar únicamente la Resolución No. 922 de 2010, puesto que este fue “un acto administrativo independiente, dictado sin causa alguna”, en el cual se adoptaron “decisiones nuevas, independientes e inconexas, ajenas a lo decidido en la Resolución No. 574 de 2010”.

16. Sin embargo, para la Sala no es de recibo esta argumentación pues, a partir de una lectura integral de la demanda presentada por Intralot, se extrae que mediante la misma se pretende que se anule la decisión de Etesa consistente en hacer efectiva la garantía bancaria No. 06780015351, expedida por el Banco de Bogotá, decisión que fue adoptada mediante Resolución No. 574 de 201010 y confirmada por medio de la Resolución No.

922 de 201011. 8 Folios 187-229 del cuaderno 2. 9 Folios 381-477 del cuaderno principal. 10 Según se lee en los artículos tercero y cuarto de la parte resolutiva de este acto administrativo (se trascribe): “RESUELVE: (…) ARTÍCULO TERCERO: Declarar ocurrido el siniestro respecto del amparo de cumplimiento por cuenta de la inobservancia de la obligación de pago a cargo del CONCESIONARIO, correspondiente a los periodos marzo, abril y mayo de 2008, y junio de 2009 a junio de 2010, en la suma de TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS UN MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($36.801.833.204,74).

ARTÍCULO CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, hacer efectiva la garantía única bancaria de cumplimiento número 06780015351 de fecha 12 de agosto de 2009, y sus anexos modificatorios, otorgada por el Banco de Bogotá en cuantía de SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($7.694.081.042)”. 11 Según se lee en los artículos primero y segundo de la parte resolutiva de este acto administrativo (se trascribe): “RESUELVE ARTICULO PRIMERO: Confirmar la Resolución 574 de fecha 11 de junio de 2010, por lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo, aclarando que el valor incumplido desde el 1 de septiembre de 2009, hasta

el 15 de junio de 2010, esto es, en vigencia de la garantía que se hace exigible al Banco de Bogotá S.A., asciende a la suma de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL TREINTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($28.629.215.032,32), según la cuantificación contenida en el Anexo 1 de esta Resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, confirmar que la garantía única bancaria de cumplimiento número 06780015351 de fecha 12 de agosto de 2009, otorgada por el Banco de Bogotá S.A., se hace efectiva en cuantía de SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y UN MIL

CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($7.694.081.042)”.

17. Por consiguiente, al no haberse demandado el acto administrativo en el cual se hizo efectiva la garantía bancaria No. 06780015351, sino únicamente aquel que confirmó esta decisión, la demanda que ocupa la atención de la Sala es sustantivamente inepta. 2.2. Sobre la condena en costas

18. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos.

3. DECISIÓN

19. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 22 de marzo de 2013, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

SEGUNDO: sin condena en costas.

Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA