CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00216-01(52961)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD –

Concusión / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada El señor Henry Díaz Duran, quien laboraba en la Policía Nacional, fue investigado penalmente por el delito de concusión, en virtud de la denuncia presentada por el señor Carlos Fernando Gil Vargas, quien afirmó haber sido constreñido por parte del patrullero Díaz Durán y por su compañero, para que entregara la suma de $3.200.000, que, de manera falsa, había denunciado como hurtada. El señor Carlos Fernando Gil Vargas, en su denuncia, afirmó que la mencionada suma le había sido entregada en su empresa, donde trabajaba como mensajero, y que decidió denunciar un falso hurto, con el fin de apropiársela para pagar una deuda. Según su versión, los patrulleros encargados del caso lo constriñeron violentamente con el fin de que confesara la mentira, lo obligaron a entregarle el dinero y lo convencieron de continuar con la falsa denuncia ante su empresa. La Jueza 43 Penal Municipal con función de control de garantías impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Posteriormente el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia absolutoria, porque consideró que no se demostró la ejecución de la conducta punible, por parte del encartado. El actor estuvo privado de la libertad durante cinco meses y veintidós días (…) Para la Sala es claro que, de acuerdo con lo dispuesto en la ley procesal penal, al patrullero le asistía el deber de

efectuar la entrevista al denunciante “observando las reglas técnicas pertinentes” y con “empleo de los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo”. Además, la referida normativa señala como deber de la policía judicial dejar constancia en el cuaderno de notas sobre las observaciones, en relación con el resultado de la entrevista (artículo 206, Ley 906 del 2004). La Sala considera que otra habría sido la suerte del procesado al momento de la definición de su situación jurídica si hubiera cumplido con su deber de registrar el procedimiento de policía judicial que le correspondió, pues hubiera podido controvertir la versión del denunciante y demostrar en sede judicial el cumplimiento de su deber de adelantar la actuación con sujeción a la constitución y a la ley. Sin embargo, en el proceso no se demostró que el patrullero hubiera realizado alguna anotación formal sobre la entrevista realizada al denunciante o, cumplido con el registro de la diligencia en un medio idóneo, lo que permitiría contrastar la versión de los hechos relatada por el denunciante. Así las cosas, se impone concluir que el daño que en plano fáctico sufrió Henry Díaz Durán estuvo determinado por una conducta suya errada en forma e intensidad tales que dio lugar a investigación penal, y que, como merced a esa conducta se configuró la inferencia razonable de autoría que determinó la privación de su libertad, ese daño es de aquellos que no pueden trasladarse a cargo de otro patrimonio, porque no es antijurídico.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE

Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio. Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal (…) [E]n orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no exista un título legal que, conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias. Solo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico (…) [H]ay que tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Constitución Política los particulares solo son responsables por infringir las prohibiciones contenidas en normas legales, mientras que los servidores públicos son responsables por la omisión o extralimitación en el cumplimiento de sus funciones. Para determinar si el daño, consistente en la privación de la libertad, es atribuible

a la conducta de la víctima, cuando es un servidor público investigado penalmente por un delito que presuntamente se cometió en ejercicio de su cargo, es necesario determinar cuáles eran sus funciones y establecer si la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad obedeció al incumplimiento de alguna de estas. Cabe precisar que el análisis de la conducta del servidor público no es el mismo adelantado por las autoridades penales, pues en sede de responsabilidad del Estado la conducta debe evaluarse con base en los conceptos de dolo o culpa, de acuerdo con las normas propias del derecho civil (artículo 63 del Código Civil). En el sub lite, se observa que la imposición de la medida de aseguramiento se produjo como consecuencia directa del incumplimiento a título de culpa de los deberes que el señor Henry Díaz Durán tenía a su cargo como servidor público, por lo que se puede concluir que su conducta fue determinante en la producción del daño. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA Para determinar si el daño, consistente en la privación de la libertad, es atribuible a la conducta de la víctima, cuando es un servidor público investigado penalmente por un delito que presuntamente se cometió en ejercicio de su cargo, es necesario determinar cuáles eran sus funciones y establecer si la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad obedeció al incumplimiento de alguna de estas. Cabe precisar que el análisis de la conducta del servidor público no es el mismo adelantado por las autoridades penales, pues en sede de responsabilidad

del Estado la conducta debe evaluarse con base en los conceptos de dolo o culpa, de acuerdo con las normas propias del derecho civil (artículo 63 del Código Civil). En el sub lite, se observa que la imposición de la medida de aseguramiento se produjo como consecuencia directa del incumplimiento a título de culpa de los deberes que el señor Henry Díaz Durán tenía a su cargo como servidor público, por lo que se puede concluir que su conducta fue determinante en la producción del daño (…) En el presente caso, el señor Henry Díaz Durán fue procesado por el delito de concusión, debido a que fue denunciado por constreñimiento al realizar la entrevista al denunciante de un hurto en la ciudad de Bogotá, quien afirmó que el patrullero le exigió el dinero que pretendía hacer pasar por hurtado mediante la presentación de una falsa denuncia. Para la Sala es claro que, de acuerdo con lo dispuesto en la ley procesal penal, al patrullero le asistía el deber de efectuar la entrevista al denunciante “observando las reglas técnicas pertinentes” y con “empleo de los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo”. Además, la referida normativa señala como deber de la policía judicial dejar constancia en el cuaderno de notas sobre las observaciones, en relación con el resultado de la entrevista (artículo 206, Ley 906 del 2004). La Sala considera que otra habría sido la suerte del procesado al momento de la definición de su situación jurídica si hubiera cumplido con su deber de registrar el procedimiento de policía judicial que le correspondió, pues hubiera podido controvertir la versión del denunciante y demostrar en sede judicial el cumplimiento de su deber de adelantar

la actuación con sujeción a la constitución y a la ley. Sin embargo, en el proceso no se demostró que el patrullero hubiera realizado alguna anotación formal sobre la entrevista realizada al denunciante o, cumplido con el registro de la diligencia en un medio idóneo, lo que permitiría contrastar la versión de los hechos relatada por el denunciante. Así las cosas, se impone concluir que el daño que en plano fáctico sufrió Henry Díaz Durán estuvo determinado por una conducta suya errada en forma e intensidad tales que dio lugar a investigación penal, y que, como merced a esa conducta se configuró la inferencia razonable de autoría que determinó la privación de su libertad, ese daño es de aquellos que no pueden trasladarse a cargo de otro patrimonio, porque no es antijurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del Magistrado Jaime

Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00216-01(52961)

Actor: HENRY DÍAZ DURAN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La Subsección procede a conocer el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 14 de agosto del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El señor Henry Díaz Duran, quien laboraba en la Policía Nacional, fue investigado penalmente por el delito de concusión, en virtud de la denuncia presentada por el señor Carlos Fernando Gil Vargas, quien afirmó haber sido constreñido por parte del patrullero Díaz Durán y por su compañero, para que entregara la suma de $3.200.000, que, de manera falsa, había denunciado como hurtada. El señor Carlos Fernando Gil Vargas, en su denuncia, afirmó que la mencionada suma le había sido entregada en su empresa, donde trabajaba como mensajero, y que decidió denunciar un falso hurto, con el fin de apropiársela para pagar una deuda. Según su versión, los patrulleros encargados del caso lo constriñeron violentamente con el fin de que confesara la mentira, lo obligaron a entregarle el dinero y lo convencieron de continuar con la falsa denuncia ante su empresa. La Jueza 43 Penal Municipal con función de control de garantías impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Posteriormente el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia absolutoria, porque consideró que no se demostró la ejecución de la conducta punible, por parte del encartado. El actor estuvo privado de la libertad durante cinco meses y veintidós días.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 15 de marzo del 2011, Henry Díaz Durán y Diana María Gómez Fonseca, en

nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhan Michael y Lizeth Tatiana Díaz Gómez; Luis Alfredo Díaz Gómez, Daisy Carolina, Isabel, Mariela, Giovanni, Luis Andrés y Germán Díaz Durán, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación–Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Rama-Judicial por los perjuicios morales y materiales que les fueron ocasionados con la privación injusta de la libertad que sufrió Henry Díaz Durán, desde el 28 de marzo hasta el 14 de julio del 2008. En consecuencia, los demandantes solicitaron el pago de las siguientes sumas, como indemnización de perjuicios. - 200 s.m.l.m.v a favor del privado de la libertad como indemnización de perjuicios morales. - 100 s.m.l.m.v. a favor de la esposa, hijos y padre del privado de la libertad como indemnización de perjuicios morales. - 50 s.m.l.m.v. a favor de los hermanos del privado de la libertad como indemnización de perjuicios morales. - $30.000.000 por concepto de daño emergente, por el pago de honorarios profesionales para la defensa técnica durante el proceso penal. - $25.308.051 por concepto de lucro cesante durante la privación de la libertad y 8,75 meses adicionales, que la jurisprudencia ha establecido es lo que demora una persona en conseguir empleo. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos:  El 23 de enero del 2008, el señor Henry Díaz Durán fue capturado por orden del

Juzgado 053 de garantías de Bogotá, en el proceso penal adelantado por los delitos de concusión, receptación y encubrimiento.  Mediante Resolución n. ° 010 del 23 de enero del 2008, el señor Henry Díaz Durán fue retirado del servicio como patrullero de la Policía Nacional.  La jueza 43 Penal Municipal con función de Control de Garantías, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Henry Díaz Duran. Sin embargo, en audiencia de juzgamiento, el 24 de noviembre del 2008, el señor Henry Díaz Durán fue absuelto de responsabilidad penal. La parte actora considera que la privación de la libertad del señor Henry Díaz Durán no era necesaria, de acuerdo con los consagrado en los artículos 295 y 296 del CPP, toda vez que era un funcionario público que observaba buena conducta. 1.2. Trámite procesal La demanda presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 14 de julio del 2011, en la cual se ordenó la notificación de la admisión de la demanda a las entidades demandadas y la fijación en lista1. Surtidas las notificaciones correspondientes, y vencido el término de fijación en lista, la Nación-Fiscalía General Nación no contestó la demanda2. Por su parte, la Nación–Rama Judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, pues consideró que la privación de la libertad no fue injusta. La entidad demandada afirmó que el juez de garantías, al estudiar la razonabilidad,

proporcionalidad y ponderación de la medida, determinó que esta era necesaria, porque se trató de un delito sobre el que la Ley 599 del 2000 imponía como obligatoria la medida de aseguramiento y existió denuncia y sindicación directa en contra del demandante, por parte de la víctima del hurto. Propuso además las excepciones de: hecho de un tercero, debido a que la vinculación al proceso penal fue consecuencia de la sindicación realizada por el señor Carlos Fernando Gil Vargas; inexistencia del derecho a indemnización de perjuicios, en el entendido que esta debió “esgrimirse dentro del trámite de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que para tal efecto debió promover el demandante contra la policía nacional, en virtud del cual pudo además de su reintegro, solicitar el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir”; ausencia de nexo causal e imputación, en razón a que el juez de control de garantías solo estudio la razonabilidad de la medida solicitada por la Fiscalía General de la Nación, pero no “hizo ninguna valoración probatoria”; y falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que “la medida de aseguramiento dictada por el Juez de control de garantías se ajustó a los postulados legales”3. Por medio de auto del 17 de mayo de 20124 el Tribunal abrió el proceso a etapa de pruebas. Agotado este periodo, por auto del 21 de febrero del 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó correr traslado para alegatos de conclusión5. La parte demandante presentó los alegatos de conclusión el 13 de marzo de 2014, en los que solicitó el despacho favorable de las pretensiones incoadas.

Indicó que no era necesario restringir la libertad del señor Díaz Duran, “toda vez 1 F. 56, c. 1. 2 F. 78, c. 1. 3 Fls 62 a 75 C.1. 4 Fls. 77 a 78 5 Fl. 147 c.1. que él era funcionario público, que no era necesario provocar que lo retiraran del servicio Policial, ya que podría garantizar su asistencia a las audiencias”. Consideró que el daño, esto es, la privación de la libertad por periodo de 5 meses, es imputable a las demandadas a título de falla del servicio al no realizar bien su trabajo de investigación y actuar con negligencia. Puntualizó que existe responsabilidad compartida de la Rama Judicial, pues pese a que la Fiscalía no aportó prueba idónea, el juez de control de garantías decidió imponer la medida de aseguramiento6. Por su parte, la Procuraduría 136 Judicial II Administrativa presentó concepto el 10 de abril de 2014, en este solicitó que en la sentencia se concedan las pretensiones de la demanda, pues “al demandante Henry Díaz Duran se le privó de la libertad de la libertad por un hecho inexistente lo cual consolida responsabilidad patrimonial imputable a la Rama Judicial, quien a través de un Juez de Garantías dispuso de la medida de aseguramiento, dándose por demostrado, en tales circunstancias, la producción de un daño antijurídico que en los precisos términos del art. 65 de la ley 270 de 1996 genera responsabilidad patrimonial y administrativa”. El Ministerio Público concluyó que al señor Henry Díaz Durán se le privó de la

libertad por un hecho inexistente, pues en la sentencia absolutoria se estableció que los hechos denunciados por el señor Carlos Fernando Gil Vargas no obedecían a la realidad. Por tanto, consideró que en el presente caso se configuró la responsabilidad patrimonial imputable a la Rama Judicial, debido a que su decisión de imponer medida de aseguramiento provocó un daño antijurídico en cabeza de los demandantes7. Las partes demandadas guardaron silencio. 1.3. La sentencia objeto de consulta El 14 de agosto del 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El tribunal determinó que la acción fue ejercida en tiempo, que los demandantes demostraron su legitimación en la causa por activa y que la entidad legitimada por pasiva para acudir al proceso es la Nación-Rama Judicial, por ser la encargada de decidir sobre la imposición de la medida de aseguramiento. El a quo afirmó que no es posible atribuirle responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad, debido a que no tiene como función legal ordinaria imponer una medida de aseguramiento de ese tipo. El tribunal encontró demostrado que el señor Henry Díaz Durán fue privado de la libertad desde el 23 de enero hasta el 28 de marzo del 2008, en el complejo judicial Paloquemao, y desde el 28 de marzo hasta el 14 de julio del 2008, en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Bogotá por el delito de concusión, y que, posteriormente, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de

6 F. 148-167, c. 1. 7 F. 168-171. c. 1. Bogotá profirió sentencia absolutoria, por cuanto no se demostró la existencia del hecho constitutivo del tipo penal Por lo anterior, en aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo, el a quo concluyó que la privación de la libertad que padeció el señor Díaz Durán fue injusta, en tanto no se desvirtuó la presunción de inocencia. Como indemnización de perjuicios por el daño antijurídico acreditado, el tribunal reconoció, a cada uno de los demandantes, la suma equivalente a 50 s.m.l.m.v., por concepto de perjuicio moral. Así mismo, ordenó el pago de $38.229.182, como indemnización de lucro cesante, por el periodo comprendido entre el 23 de enero hasta el 14 de julio del 2008 y 8,75 meses adicionales, por el tiempo que le toma a una persona en edad productiva encontrar empleo. La base de liquidación fue el salario devengado por el demandante, que según copia de su desprendible de nómina era de $1.698.061, como patrullero de la Policía Nacional. La actualización de dicha suma más el 25% correspondiente a las prestaciones sociales arrojó como resultado $2.554.615. El tribunal negó la indemnización por daño emergente, debido a que la parte actora no demostró el pago de los honorarios profesionales por la defensa penal del señor Díaz Durán. El edicto de notificación de la sentencia fue desfijado el 25 de agosto del 2014, sin que las partes interpusieran recurso de apelación8.

1.4. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 28 de enero del 2015, el Consejo de Estado resolvió darle trámite al grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de primera instancia, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto9. La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión10 en los que solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia en lo que atañe a la responsabilidad de la fiscalía, por cuanto su actuación se ciñó a las disposiciones legales vigentes a la época de los hechos. La parte demandante y la Nación-Rama Judicial guardaron silencio en esta oportunidad. El Ministerio Público conceptuó que en el presente caso se configura la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad que soportó el señor Díaz Durán, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad. Respecto de la indemnización de perjuicios, consideró que debe reducirse el monto reconocido a favor de los hermanos del privado de la libertad, de acuerdo con los parámetros establecidos por la jurisprudencia. También anotó que el sindicado fue retirado de su cargo en la Policía Nacional, por lo que la indemnización por lucro cesante debe liquidarse con base en el salario mínimo11.

II. CONSIDERACIONES

2. Presupuestos procesales 8 F. 198, c. ppal. 9 F. 491, c. ppal. 10 F. 207 a 216, c. ppal. 11 F. 227 a 237, c. ppal. 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente asunto, en razón del grado

jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que la cuantía de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia supera 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes12, suma señalada por la norma para la procedencia de la consulta, cuando ninguna de las partes interpone recurso de apelación, como ocurrió en el presente caso. El grado jurisdiccional de consulta faculta al ad quem para revisar íntegramente el proceso de manera oficiosa. Por lo anterior, esta Corporación podrá confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por el tribunal a quo, en tanto dicha decisión no resulte desfavorable para la entidad demandada. 2.2. Vigencia de la acción La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado que la sentencia absolutoria proferida el 24 de noviembre del 2008, por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, quedó ejecutoriada el 2 de abril del 2009, luego de que el Tribunal Superior de Bogotá declarara desierto el recurso de apelación interpuesto en su contra13, y la demanda fue presentada el 15 de marzo del 2011, es decir dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. 2.3. Legitimación en la causa El señor Henry Díaz Durán se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el afectado directo con la privación de la libertad.

Adicionalmente, están legitimados quienes acudieron al proceso como afectados por el daño. En efecto, se demostró que Henry Díaz Durán es hijo de Luis Alfredo Díaz Gómez, padre de Jhan Michael y Lizeth Tatiana Díaz Gómez, esposo de Diana María Gómez Fonseca, y hermano de Daisy Carolina, Isabel, Mariela, Giovanni, Luis Andrés y Germán Díaz Durán, según se puede establecer con las copias de sus registros civiles de nacimiento y matrimonio14. Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”15; y es criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el 12 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia expedida el 14 de agosto del 2014, condenó a la Nación-Rama Judicial al pago de la suma equivalente a 50 s.m.l.m.v., para cada uno de los once demandantes, lo cual supera los 300 s.m.l.m.v exigidos por la norma, para la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. 13 F. 19, c. 2. 14 F. 2 a 14, c. 2. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente nº. 20750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió el demandante ha obrado como causa de un grave dolor en su familia y que, por tanto, ellos se encuentran legitimados en la causa por activa. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invocó en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Rama Judicial, de manera que la Nación se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto y su representación compete al Fiscal General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Si bien el tribunal estableció que la Fiscalía General de la Nación carece de legitimación por pasiva en el presente asunto, porque en los procesos penales adelantados bajo la regulación de la Ley 906 del 2004, dicha entidad no tiene la potestad regular de dictar medida de aseguramiento, la Sala considera que la legitimación por pasiva se encuentra radicada en la Nación, que es la persona jurídica, en tanto que la fiscalía y la rama judicial son organismos a cuyo cargo están las funciones de investigar y juzgar, respectivamente, las conductas criminales. Por otro lado, la representación de la Nación se encuentra radicada en el organismo que participó en los hechos que dieron origen a la demanda y, en los procesos penales adelantados en vigencia de la Ley 906 del 2004 el ente investigador es el encargado de solicitar la medida de aseguramiento con base en las pruebas obrantes en el proceso, y el Juez de control de garantías tiene la competencia para su decreto. Por tanto, el Fiscal y el Director Ejecutivo de la

Rama Judicial están llamados a acudir al proceso para ejercer el derecho de defensa y contradicción respecto de los hechos por cuya causa se endilga responsabilidad a la Nación, sin perjuicio de la decisión que se adopte finalmente, en relación con el patrimonio que debe soportar las consecuencias del daño.

3. Hechos acreditados en el proceso La parte demandante alegó que el daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, consistió en la restricción a la libertad a la que fue sometido Henry Díaz Durán, así como en la afectación moral y patrimonial que involucró la misma, y el agravio que soportaron sus familiares, tanto material como inmaterialmente.  El 22 de enero del 2008, el Juzgado 53 Penal Municipal en función de Control de Garantías profirió orden de captura en contra del señor Henry Díaz Durán, por el delito de concusión, a solicitud de la Fiscalía Local 17416.  El 23 de enero del 2008, el señor Henry Díaz Durán fue dejado a disposición de la Fiscalía Local 174, en virtud de la orden de captura que obraba en su contra por el delito de concusión17.  El Juzgado 43 Penal Municipal con función de control de garantías, el 23 de enero del 2008, celebró audiencias de legalización de captura, de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento. El Juzgado legalizó la captura del señor Díaz Durán y profirió medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra, debido a que consideró: 16 F. 209, c. 2.

17 F. 75 y 77, c. 2. “(…) La Juez: entra el juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal en Función de Control de Garantías a decidir frente a la petición elevada por la Fiscalía, cual es la de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Henry Díaz Duran y de Edwin David Camargo Guerrero en los siguientes términos." […] Min: 7:07 “escuchando toda la narración de la Fiscalía y volviendo a verificar estas entrevistas, el Despacho observa que en efecto el señor Carlos Fernando Gil Vargas incurre en varias inconsistencias en sus narraciones y en todo lo que expone, sin embargo no se podría tomar únicamente la entrevista que él virtió (sic) sino que es necesario ir más allá y en este caso el directamente afectado con el comportamiento que es el titular o propietario de ese dinero el señor Javier Martínez, quien es el gerente de la empresa para la cual trabaja Carlos Fernando Gil Vargas. Todo se suscita porque en una gestión que hace Carlos Fernando Gil Vargas inicial, entrega la suma, dice el, que entrega la suma de $1.800.000 a un tramitador y que el tramitador después desaparece y él queda muy preocupado porque tiene que responder por ese dinero en la entidad y entonces se atrevió a tomar ese dinero, los $3.200.000, posteriormente para formular esta denuncia falsamente y de este dinero reponer el $1.800.000, razón le asiste a la defensa de que es una persona, que pone en actividad todo el aparato estatal represivo bajo mentiras situación que debe tomar las cartas en el asunto la Fiscalía por los comportamientos delictivos que pudiese haber incurrido este señor, pero que

esto no obsta para que de manera razonable y de una manera ecuánime analizar los demás elementos probatorios, y entonces encontramos esta entrevista a Javier Martínez, y Javier Martínez corrobora en gran parte lo que ha dicho Carlos Fernando Gil Vargas, es muy puntual cuando dice: “esa mañana para ampliar denuncia, yo les pregunte que si había acudido Carlos