CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00264-01(60426)

AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN /

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COBRO AL FOSYGA / FOSYGA / MEDICAMENTOS / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS / PAGO A LA EPS / RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO DE MEDICAMENTO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / JURISDICCIÓN LABORAL El despacho remitirá el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral, por las razones que se explican a continuación. (…) En el presente asunto, se pretende que se declare administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y al Consorcio Fidufosyga 2005, por los perjuicios causados a Coomeva, por el no pago de los medicamentos NO POS que han sido suministrados a los usuarios y pagados por Coomeva, y las actividades, intervenciones, medicamentos, procedimientos y servicios suministrados por la E.P.S. dando cumplimiento a los fallos que han resuelto acciones de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico (…) El Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de 11 de junio de 2014 al resolver un conflicto negativo de competencia sobre supuestos facticos iguales a los aquí planteados, determinó que la jurisdicción competente para conocer de los procesos judiciales de recobros por prestaciones no POS era la ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, a pesar de que las entidades

demandadas tuvieran el carácter de entidades públicas. (…) En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sección (…) En atención a lo anterior, se declarará la falta de jurisdicción y el envío del expediente a la jurisdicción laboral que es la llamada a conocer el asunto FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 622 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 2NUMERAL 4 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 155

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia de 11 de junio de 2014. Magistrado Ponente: Néstor Iván Osuna Patiño. Radicado No. 110010102000201302787-00. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia de 3 de diciembre de 2014. Magistrada Ponente: Julia Emma Garzón de Gómez. Radicado No. 110010102000201401737-00.

AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL / NULIDAD DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN / PRUEBAS EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA /

REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / OBLIGACIÓN DE REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 y 136 del Código General del

Proceso, la falta de jurisdicción vicia de nulidad el proceso judicial cuando el juez actúe en el proceso después de declararla, sin embargo, el artículo 138 Ibidem preceptúa que cuando el juez declare la falta de jurisdicción o de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso deberá remitirse de inmediato al juez competente. Por lo tanto, dicha declaración no implicará la nulidad de lo actuado, a menos que ya se haya dictado sentencia, en cuyo caso el juez estará obligado a invalidarla. (…) Así las cosas, el despacho encuentra configurada la falta de jurisdicción para conocer del asunto, por lo que se declarará la nulidad del proceso desde la expedición de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…), con la advertencia de que las pruebas practicadas en el trámite de primera instancia conservaran validez FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00264-01(60426)

Actor: COOMEVA EPS S.A.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Tema: Se remite proceso a la jurisdicción laboral toda vez que se trata de la reclamación de perjuicios derivados del no pago de recobros de servicios médicos solicitados al Fosyga, controversia relativa al sistema de seguridad social en salud.

AUTO Encontrándose el proceso para fallo y pendiente de decidir una solicitud de desistimiento parcial de pretensiones presentada por la parte demandante, el despacho advierte la falta de jurisdicción, razón por la cual se ordena remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral para su conocimiento.

I. Antecedentes 1.- El 25 de marzo de 2011 Coomeva EPS S.A. Entidad Promotora de Salud (en adelante <<Coomeva>>) presentó demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 (en adelante <<Fidufosyga>>), en la que formuló las siguientes pretensiones: <<PRETENSIONES PRINCIPALES Solicito que en la sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Se declare que la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA

BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERAS.A., FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A., y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está,

contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio, son responsables solidarios por los perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS S.A. como consecuencia del no pago de los insumos no incluidos en el POS que se mencionan en esta demanda.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERAS.A., FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A., y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio al pago solidario de la totalidad de perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS S.A. por concepto de daño emergente, que asciende a la suma de CINCO MIL QUINIENTOS DIECINIEVE

MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON

CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($5.519.767.610,53).

La pretensión económica se concreta a la suma mencionada o a la suma mayor o menor

que resulte probada en el proceso.

TERCERA: Que se condene a la NACIÓN-MINISTE MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA

BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERAS.A., FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A., y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio al pago solidario de la totalidad de perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS S.A. por concepto de lucro cesante en relación con la suma mencionada en la pretensión anterior de esta demanda, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley, o subsidiariamente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de los pagos a los proveedores correspondientes por parte de COOMEVA EPS S.A. y con lo dictaminado en el proceso. (…)>> 2.- La demandante sustentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Coomeva tiene la condición de prestadora del servicio de salud, de acuerdo con las previsiones de la Ley 100 de 1993. 2.2.- En desarrollo de su objeto, ha tenido que dar cumplimiento a fallos de tutela y del Comité Técnico Científico que la han obligado a asumir costos de medicamentos,

servicios médicos no cubiertos por el POS (plan obligatorio de salud) ni financiados por la prima del seguro. 2.3.- Como consecuencia de lo anterior, Coomeva presentó a Fidufosyga múltiples solicitudes de recobro por los servicios prestados y medicamentos suministrados excluidos del POS. 2.4.- Fidufosyga negó el pago de dichos recobros y argumentó que los conceptos mencionados se encontraban incluidos en el POS o que su valor ya había sido reconocido en la UPC (unidad de pago por capitación). 3.- Mediante sentencia del 23 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la indebida escogencia de la acción y consideró que lo procedente era el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. 5.- Encontrándose el proceso al despacho para fallo, el 26 de febrero de 2020, Coomeva presentó el desistimiento parcial de las pretensiones, respecto de algunos de los recobros, petición pendiente por resolver a la fecha.

II. Consideraciones 5.- El despacho remitirá el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral, por las razones que se explican a continuación. 6.- En el presente asunto, se pretende que se declare administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y al Consorcio Fidufosyga 2005, por los perjuicios causados a Coomeva, por el no pago de los medicamentos NO POS que han sido suministrados a los usuarios y

pagados por Coomeva, y las actividades, intervenciones, medicamentos, procedimientos y servicios suministrados por la E.P.S. dando cumplimiento a los fallos que han resuelto acciones de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico. 7.- El numeral 4 del artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 1564 de 2012, en su artículo 622, dispone que la jurisdicción ordinaria conoce de las controversias relativas a la prestación de servicios en seguridad social integral suscitadas entre <<los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos>>, así como los mencionados en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993. 8.- El Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de 11 de junio de 2014 al resolver un conflicto negativo de competencia sobre supuestos facticos iguales a los aquí planteados, determinó que la jurisdicción competente para conocer de los procesos judiciales de recobros por prestaciones no POS era la ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, a pesar de que las entidades demandadas tuvieran el carácter de entidades públicas. Precisó: <<En efecto, resulta evidente que, de la demanda presentada por la E.P.S. Suramericana S.A., no surge un proceso judicial relativo a la seguridad social de los empleados públicos cuyo régimen sea administrado por una persona de derecho público. Por lo cual, siendo este tipo de litigio el único que en materia de seguridad social quedó taxativamente

reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que, en aplicación de la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria, en los términos del artículo 12 de la ley Estatutaria 270 de 1996, la jurisdicción competente para el recobro al Estado de prestaciones NO POS es la ordinaria. Más concretamente, dado que es una controversia propia del sistema de seguridad social en salud, entre actores de dicho sistema, sobre recursos del sistema y derivada de la prestación de servicios de salud a usuarios del sistema, le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social. Las anteriores razones de hecho y de derecho son suficientes para dirimir el conflicto que en concreto se resuelve por la Sala. Sin embargo, con el fin de dar mayor claridad a todos los operadores jurídicos sobre la correcta interpretación y aplicación de las normas sobre jurisdicción y competencia en cuanto al proceso judicial de recobros dentro del sistema general de seguridad social en salud, la Sala aclara que, a diferencia de lo expuesto para el caso concreto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, la nueva redacción del artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con ocasión de la entrada en vigencia del artículo 622 del Código General del Proceso, así parezca literalmente más restrictiva, comparada con su versión anterior, nunca puede interpretarse como la decisión del legislador de inaplicar, restringir, ni mucho menos derogar la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, cuya fuente es prevalente por ser ley estatutaria>>1.

9.- El Consejo Superior de la Judicatura también ha reiterado que en los casos de recobros al Fosyga por prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud será la jurisdicción ordinaria laboral la competente. “(…) Lo referente al Sistema de Seguridad Social Integral, por cuanto el interés principal de la parte demandante, la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A-EPS Sanitas, es el cobro por la vía judicial a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, de los valores referentes a la cobertura y suministro efectivo de servicios, no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud y que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce mensualmente a sus usuarios y están a cargo de la subcuenta de compensación del Fosyga, a su vez las indemnizaciones y demás emolumentos que le corresponde por ley. En consecuencia, ha encontrado la Sala que es la jurisdicción ordinaria a quien le corresponde dirimir la presente Litis, toda vez que la controversia se suscitó entre una entidad administrativa prestadora del servicio de salud de carácter particular y una entidad pública, situación que sin lugar a dudas, se enmarca en lo normado y ya referido numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, pues dicha controversia es propia del Sistema de Seguridad Social Integral”.2 10.- En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sección3. 11.- En atención a lo anterior, se declarará la falta de jurisdicción y el envío del expediente a la jurisdicción laboral que es la llamada a conocer el asunto. 12.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso4, la falta de jurisdicción vicia de nulidad el proceso judicial cuando el juez actúe

en el proceso después de declararla5, sin embargo, el artículo 138 Ibidem preceptúa 1 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia de 11 de junio de 2014.

Magistrado Ponente: Néstor Iván Osuna Patiño. Radicado No. 110010102000201302787-00 2 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia de 3 de diciembre de

2014. Magistrada Ponente: Julia Emma Garzón de Gómez. Radicado No. 110010102000201401737-00. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 3 de agosto de 2017, exp. 38731. 4 El CGP es el régimen procesal de integración residual en el presente asunto, toda vez que el recurso de apelación fue presentado después del 1 de enero de 2014, fecha de entrada en vigencia de dicho código. 5 “Artículo 133 del Código General del Proceso. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia”. que cuando el juez declare la falta de jurisdicción o de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso deberá remitirse de inmediato al juez competente. Por lo tanto, dicha declaración no implicará la nulidad de lo actuado, a menos que ya se haya dictado sentencia, en cuyo caso el juez estará obligado a invalidarla. Dispone la mencionada norma:

<<ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse>>. 13.- Así las cosas, el despacho encuentra configurada la falta de jurisdicción para conocer del asunto, por lo que se declarará la nulidad del proceso desde la expedición de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión el 23 de julio de 2015, con la advertencia de que las pruebas practicadas en el trámite de primera instancia conservaran validez. El expediente será remitido a la oficina de reparto de los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá para que se continúe con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, despacho, RESUELVE Primero: Declárese la falta de jurisdicción para conocer de la demanda incoada por Coomeva EPS S.A. en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social (hoy

Ministerio de Salud y Protección Social) y el Consorcio Fidufosyga 2005.

Segundo: Declárese la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión el 23 de julio de 2015, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 138 del C.G.P.

Tercero: Remítase el expediente a la oficina de reparto con destino al Juez Laboral del Circuito de Bogotá, para lo de su cargo.

Cuarto: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020. En el sistema de información SAMAI se encuentran registrados los correos electrónicos de los apoderados de las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado