CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00310-01(47129)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso privación de la libertad de ciudadano sindicado y procesado por el delito de receptación / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Declara probada / DAÑO ANTIJURÍDICO CAUSADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADNiega. No se demostró probatoriamente: No se aporta proceso penal, actuaciones o decisiones judiciales / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Procesados obtuvieron libertado por cumplimiento de término: cumplimiento de las tres quintas partes de la condena impuesta La Sala encuentra probado que aunque los demandantes sufrieron un daño material, que consistió en la privación de la libertad durante el trámite de un proceso penal; no existió un daño antijurídico, como es exigido por el ordenamiento jurídico colombiano, veamos: En primer lugar, no hay una prueba que acredite la terminación del proceso penal (…). Adicional a esto, se cuenta con el oficio del 25 de enero de 2012 emanado de la Fiscalía General de la Nación, en el que se consignó que el proceso penal en contra de los señores (…) fue remitido por competencia a la Unidad Local de la Fiscalía de Suaita (Santander) para que se continuara con la investigación penal por el delito de receptación. De hecho, resulta de forzoso cumplimiento contar con una providencia judicial definitiva de absolución o su equivalente en favor de los procesados, para así estudiar la responsabilidad por privación injusta de la libertad, ya sea por el régimen objetivo o por el subjetivo, situación que se echa de menos en este proceso, (…).

Adicionalmente, (…) recobraron su libertad, no por una providencia absolutoria o de preclusión en el proceso penal; sino que obtuvieron la libertad provisional por el cumplimiento de las tres quintas partes de la condena impuesta tal como se evidenció en la providencia del 29 de julio de 2009 proferida Tribunal Superior (…). Para la Sala queda clara la ausencia de daño antijurídico, debido a que los señores (…) fueron privados de su libertad, constituyéndose un daño material, pero sin que se revistiera del carácter de antijurídico, por las razones antes expuestas. Por último, para la Sala no es de recibo lo referente al error judicial alegado en la demanda, con relación a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial (…) que decretó la nulidad de lo actuado, toda vez que el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 y la jurisprudencia de esta Corporación han establecido requisitos para que se configure este régimen de responsabilidad, estos son, que la providencia contentiva del error se encuentre en firme y que contra ella se hayan interpuesto los recurso que fueran procedentes, situación que no se configura en el sub judice toda vez que la administración de justicia funcionó dentro de la dinámica diseñada para las garantías del debido proceso, pues los recursos interpuestos contra la providencia contentiva del error fueron resueltos, se declaró la nulidad dispuesta y se dio al proceso el trámite correspondiente, de modo que el vicio hallado fue subsanado dentro del mismo proceso penal. Así que no existe una providencia que sea contentiva de error alguno y que se encuentre

en firme (…). En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por encontrarse configurada la ausencia de daño antijurídico. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 36146 y 35796 numeral 2 y 3.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00310-01(47129)

Actor: MAXIMILIANO MONTEALEGRE CORREALES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse configurada la ausencia de daño antijurídico. / Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad/ Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de enero de 2013 proferida por el Tribunal

Administrativo de CundinamarcaSubsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 1 de abril de 20112 a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa por: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls. 7-11 del C.1. 1.1 Maximiliano Montealegre Correales en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por Trinidad Molina (compañera permanente),

Johana Andrea Montealegre Molina, Vladimir Montealegre Molina, Bellanith Montealegre Salcedo, Tania Montealegre Salcedo, Lenin Montealegre Salcedo, Claudia Marcela Montealegre Salcedo (hijos). 1.2 Carlos Arturo Santamaría en su condición de privado de la libertad, y su nucleo familiar conformado por Mónica Alexandra Sáenz (compañera permanente), Carlos Andrés Santamaría Sáenz, y Lina Vanessa Santamaría Sáenz (hijos). Como pretensiones de la demanda se solicitó que se declare la responsabilidad administrativa de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por

los errores judiciales (Sic) y la privación injusta de la libertad de la que fueron víctimas los señores Maximiliano Montealegre Correales y Carlos Arturo Santamaría; y en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios ocasionados, así: (i) por daño emergente, la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) para cada uno de los perjudicados directos; (ii) por lucro cesante, los salarios y prestaciones sociales que dejaron de devengar desde el 17 de agosto de 2006 hasta el 9 de agosto de 2009; (iii) por perjuicios morales, en favor de cada uno de los perjudicados directos, la suma de 100 SMLMV, y la suma de 80 SMLMV para cada uno de los integrantes de sus núcleos familiar.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Juan Carlos Albino Daza instauró denuncia el 14 de agosto de 2006 ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, porque cuando iba a hacer un acarreo en Soacha, su camioneta fue hurtada y él fue amarrado en un sitio despoblado por hombres armados.

Los señores Maximiliano Montealegre Correales y Carlos Arturo Santamaría fueron capturados el 17 de agosto de 2006, cuando se dirigían a comprar la “chatarra” de un carro en la vereda Novillero del municipio de San Benito (Santander), sin embargo, esa chatarra correspondía a la de un vehículo hurtado, razón por la cual el 7 de septiembre de 2006, la Fiscalía 39 de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca declaró la apertura de instrucción penal

por el delito de receptación. De este modo, la Fiscalía procedió a resolver la situación jurídica de los sindicados mediante proveído del 18 de septiembre de 2006, en donde mantuvo la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, efectuando una variación en la calificación jurídica de las conductas investigadas, toda vez que había sido impuesta por el delito de receptación y se modificó por el delito de hurto agravado en concurso con secuestro y porte ilegal de armas. El 16 de agosto de 2007, la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de los señores Maximiliano Montealegre Correales y Carlos Arturo Santamaría por la presunta comisión de los delitos de secuestro simple en concurso con hurto agravado y calificado, y porte ilegal de armas de fuego. A su turno, el Juzgado Segundo Penal Especializado, el 17 de marzo de 2009 dictó sentencia en la que resolvió condenarlos por la comisión del delito de receptación e impuso pena principal de 52 meses de prisión. Sin embargo, esta providencia fue impugnada, pronunciándose el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca en sentencia del 22 de abril de 2010, en la que declaró la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación, toda vez que hubo una variación en la imputación de la conducta, pues, inicialmente se había hecho por receptación y luego con los delitos de hurto agravado y calificado en concurso

con secuestro y porte ilegal de armas, aunado a que la providencia no fue proferida por el juez competente. El libelista afirmó que ambos demandantes estuvieron privados de la libertad desde el 17 de agosto de 2006 (fecha en la que fueron capturados) hasta el 5 de agosto de 2009 (fecha en la que recobraron su libertad por cumplimiento de la pena).

3. El trámite procesal Una vez admitida la demanda3, se procedió a notificar a las entidades demandadas4.

La Rama Judicial, contestó la demanda5, alegando en primer lugar que la medida de aseguramiento que profirió la Fiscalía se encontraba conforme al ordenamiento jurídico vigente, así mismo, que el proceso penal fue declarado nulo, lo que no permitió establecer la responsabilidad penal de los sindicados. Por último, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva bajo el argumento que las actuaciones de la Fiscalía fueron las que llevaron a la privación de los demandantes. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda6; oponiéndose a las pretensiones, arguyendo como defensa en primer lugar que sus actuaciones se surtieron de conformidad con el ordenamiento jurídico; a su vez, alegó que no había daño antijurídico y que los sindicados se encontraban en la obligación de soportar las cargas derivadas de la actividad judicial. De ahí que se propusiera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la de culpa exclusiva de la víctima, toda vez que las actuaciones de los señores Santamaría y Montealegre fueron las que conllevaron a ser objeto de investigación penal y judicializados.

En efecto, se profirió auto que dio apertura al periodo de pruebas7, y luego se corrió traslado para alegar de conclusión8, oportunidad que fue aprovechada por las partes para reiterar los argumentos expuestos9. 3 Fl.14 del C.1. 4 Fls. 16-17 del C.1. 5 Fls. 18-20 del C.1. 6 Fls. 28-36 del C.1. 7 Fl. 37 del C.1. 8 Fl. 51 del C.1. 9 Fls. 52-55, 56-59, y 63-65 del C.1.

4. La Sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 31 de enero de 201310, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Teniendo en cuenta el estudio realizado a cada una de las providencias proferidas dentro del proceso penal, se encontró demostrado que la privación de la libertad padecida por Maximiliano Montealegre Correales y Carlos Arturo Santamaría fue jurídicamente sustentada con la correspondiente relación probatoria y en cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos por la Ley 600 de 2000.

De otro lado, en lo referente al error judicial alegado en la demanda, se observó que no se cumplía con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su configuración, y que se desconocía lo ocurrido con posterioridad a la declaratoria de nulidad del proceso penal por parte del Tribunal Superior de Distrito Judicial, puesto que las pruebas que se tenían sólo daban cuenta hasta el 30 de junio de 2010.

5. El Recurso de Apelación Contra lo así decidido se alzó la parte demandante11, solicitando que se revocara

el fallo de primera instancia, en atención a que dentro del proceso sí se encontraba demostrada la privación injusta de la libertad padecida por los dos demandantes. Frente al error judicial, se sostuvo que en el cuerpo de la demanda se hizo referencia a los argumentos que sustentaban la presencia del mismo, además, se recalcó que conforme a lo expuesto en el fallo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca las actuaciones de la Fiscalía y el a quo se veían inmersas en este fenómeno. 10 Fls. 67-77 del C.P. 11 Fls. 79-81 del C.P. Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante12, se corrió traslado para alegar de conclusión13, oportunidad aprovechada por las partes para reiterar una vez más los argumentos ya expuestos14. El Ministerio Público allegó concepto No. 226 de 201315, en el que manifestó que se debía confirmar el fallo denegatorio de primera instancia, toda vez que en la decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, si bien se declaró la nulidad del proceso hasta la resolución de acusación, no se afectó lo relacionado a la medida de aseguramiento, y además no reposaba prueba de la terminación del proceso penal en contra de los señores Montealegre y Santamaría, lo cual no permitía tener certeza si hubo o no un fallo absolutorio. Finalmente, sobre el error jurisdiccional, se infirió que no se cumplieron los requisitos para que se configurara este título de imputación.

II. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora,

precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Aspectos procesales; 1.1.- Legitimación en la causa; 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad; 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3.- El derecho a la libertad individual; 4.- Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad; 4.1. Noción del daño y del daño antijurídico. 4.2.- El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad; y 5.- Caso Concreto.

1. Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa 12 Fl. 87 del C.P. 13 Fl. 89 del C. P. 14 Fls. 90-92, 93-95 y 96 del C.P. 15 Fls. 99-108 del C.P.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”16, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes

Maximiliano Montealegre Correales en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por Johana Andrea Montealegre Molina, Vladimir Montealegre Molina, Bellanith Montealegre Salcedo, Tania Montealegre Salcedo, Lenin Montealegre Salcedo, Claudia Marcela Montealegre Salcedo (hijos); Carlos Arturo Santamaría en su condición de privado de la libertad y su familia conformada por A su vez, Mónica Alexandra Sáenz (compañera permanente)17, Carlos Andrés Santamaría Sáenz, y Lina Vanessa Santamaría Sáenz (hijos), quienes en la calidad aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento18. Sin embargo, no ocurre lo mismo con Trinidad Molina19, quien demanda en calidad de compañera permanente Maximiliano Montealegre Correales, en cuyo caso la Sala encuentra que no se aportó ningún medio probatorio que permita establecer la calidad aducida y tampoco la relación de cercanía afectiva, razón por la cual 16 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 17 Carlos Arturo Santamaría, en diligencia de indagatoria?-? rendida el 11 de septiembre de 2006 expuso dentro de sus generales de ley que vivía en unión libre con la señora Mónica Sáenz. 18 Folios 01 a 8 C.2. reposan los correspondientes registros civiles de nacimiento de cada uno de los demandantes. 19 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta

comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. habrá de declarárse la falta de legitimación en la causa por activa en cabeza suya. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000 y por el Juzgado Segundo Penal Especializado en etapa de juzgamiento, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2. Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone

que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200120, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo21. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez22. 20 ARTICULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva.

22 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación23. En el caso concreto, la Sala observa que los demandantes Maximiliano Montealegre Correales y Carlos Arturo Santamaría concretaron la privación injusta de la libertad en razón de la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal, a partir de la resolución de acusación, aunque la Sala no encuentra establecida la fecha exacta en que dicha providencia fue notificada a los demandantes ni aparece constancia de ejecutoria de la misma, para determinar con certeza a partir de cuándo habrá de computarse el término de caducidad, frente a lo cual prevé que en aplicación de los artículos 178, 179 y 187 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia fue proferida el 22 de abril de 2010, momento que se adiciona con 3 días de notificación personal, 1 día de notificación por estado y 3 días de ejecutoria, para un total de 7 días, que en el caso de autos corresponde al 30 de abril de 2010, fecha que se acoge como término a partir del cual se contabiliza la caducidad de la acción hasta el 30 de abril de 2012. En ese orden de ideas, como la demanda se interpuso el 1 de abril de 2011, se

tiene que la misma se presentó en tiempo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 23 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio

Gamboa. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas,

la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad 4.1. Noción del daño y del daño antijurídico Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y

directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”24. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual25. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser 24 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 25 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. cierto26-27, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no

puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia28”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”29. 26 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

27 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 28 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 29 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio 4.2. El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende se constituye en fundamento de responsabilidad. La Corte Constitucional ha definido la libertad personal como: “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente” Ahora bien, habrá un daño antijurídico por vulneración del derecho a la libertad, cuando una autoridad judicial suprima esta posibilidad del ejercicio por parte de un

individuo a desarrollar sus aptitudes y elecciones individuales, amén de su derecho a la libre locomoción.

5. Caso concreto De conformidad con los lineamientos teóricos antes expuestos, y con aplicación del principio general iura novit curia30, bajo los criterios de la privación injusta de la hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado p