CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00315-01(48929)

DECLARACIÓN DEL IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / IMPEDIMENTO POR INTERÉS EN EL PROCESO / HERMANO /

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / DIRECCIÓN NACIONAL DE

ESTUPEFACIENTES / GESTIÓN DEL PROCESO / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / DEBER DE IMPARCIALIDAD / DEBERES

DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / ASPECTOS FÁCTICOS / CAUSALES DE

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / ACEPTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO

[L]a circunstancia descrita pone en evidencia la existencia de un interés indirecto, dado que su hermano laboró en la época de los hechos para la DNE, incluso uno de carácter moral, en el trámite de este proceso judicial que, indudablemente, podría repercutir en la plena garantía de la imparcialidad con la que deben obrar los funcionarios judiciales. Por cuenta de las circunstancias fácticas previamente descritas, el despacho estima configurada la causal alegada, descrita en el numeral 1 del artículo 140 del CGP, así como también la del numeral 1 del artículo 150 del CPC, por lo que el impedimento se declarará fundado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 140 NUMERAL 1 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 150 NUMERAL 1

CONSEJERO DE ESTADO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL CARGO DE DIRECCIÓN /

DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES / TRABAJADOR DIRECTIVO / JEFE DE CONTROL INTERNO / FUNCIONES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / IMPEDIMENTO POR INTERÉS EN EL PROCESO / CAUSALES DE

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / INTERPRETACIÓN DE LA

NORMA [L]o primero que debe indicarse es que el hoy magistrado José Roberto Sáchica Méndez indicó que para la época en que se expidieron los actos administrativos enjuiciados -Resoluciones 1303 de 2008, 1629 de 2008, 0137 de 2009 y 0470 de 2009-, su hermano laboraba para la DNE, incluso ocupó los cargos de jefe de la oficina de control interno y subdirector de bienes de la entidad demandada, los cuales, en virtud a las funciones conferidas, se encontraban ligados con el objeto de la presente litis; además, precisó que en este proceso le asistía un interés de tipo moral. En este punto de la providencia resulta importante precisar que la causal descrita en el artículo referido [numeral 1 del artículo 150 CPC] no precisa y/o delimita los tipos de interés, motivo por el cual nada obsta para que el magistrado alegue uno de orden moral.

INVOCACIÓN DE LA NORMA / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OPORTUNIDAD

PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / NORMA ANTERIOR /

REMISIÓN DE LA NORMA / COEXISTENCIA NORMATIVA / TAXATIVIDAD DE

LAS CAUSALES DE IMPEDIMENTO / VÍNCULO DE PARENTESCO /

IMPEDIMENTO POR INTERÉS EN EL PROCESO

[C]onviene precisar que según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012, “seguirán rigiéndose y culminarán” por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, es decir, al Código Contencioso Administrativo (CCA) y el Código de Procedimiento Civil (CPC) y como en el presente asunto la demanda de controversias contractuales se presentó el 5 de abril de 2011, le será aplicable dicho “régimen jurídico anterior”. [S]e debe indicar que el CPC, aplicable al asunto por la remisión del primer inciso del artículo 160 del CCA, contempla una causal similar a la citada del CGP, en el numeral 1 del artículo 150 ejusdem, según la cual, es causal de recusación “Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 / DECRETO 01 DE 1984 / DECRETO 1400 DE 1970 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 160

INCISO 1 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 150 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00315-01(48929)

Actor: SOCIEDAD AVIATION SURVEYORS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES – DNE Referencia: IMPEDIMENTO – CCA Procede el despacho a pronunciarse sobre el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, integrante de la Sección Tercera,

Subsección A, de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES El magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por considerarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que su hermano, Luis Fernando Sáchica Méndez, laboró entre febrero de 2007 y octubre de 2010, como jefe de la oficina de control interno; luego, como subdirector de asuntos regionales y, finalmente, como subdirector de bienes de la entidad demandada -Dirección Nacional de Estupefacientes-; además, agregó lo siguiente

(transcripción literal, incluidos posibles errores):

2. Según lo establecido en el Decreto 2568 de 2003, vigente en la época de los hechos, la oficina de control interno de la DNE tenía, entre otras competencias, la de ‘vigilar que todas las operaciones institucionales, se

enmarquen dentro de las normas legales, reglamentarias y estatutarias vigentes y se realicen teniendo en cuenta los principios constitucionales aplicables a la administración pública’ (artículo 4.8). De otro lado, a la Subdirección de Bienes le correspondía ‘dirigir y controlar los procesos de administración de los bienes incautados y puestos a disposición de la entidad’ (artículo 9.2).

3. En el proceso de la referencia, se debe resolver el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual (i) se inhibió de resolver de fondo la pretensión de nulidad de la Resolución 906 del 10 de julio de 2009;

(ii) declaró probada la caducidad de las pretensiones relativas al cumplimiento del acta del 15 de septiembre de 2008, a la nulidad de la Resolución 1303 del 2 de octubre de 2008, al cumplimiento de lo estipulado en el parágrafo segundo, literal b, del artículo 3º del acta de acuerdo del 30 de marzo de 2005 y al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de arrendamiento 033 del 25 de agosto de 2005; y, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda, incluyendo las de nulidad de las Resoluciones 1629 del 11 de diciembre de 2008 y 470 del 13 de abril de 2009.

4. Los actos administrativos impugnados por el demandante –todos expedidos en el periodo en que mi hermanó trabajó en la DNE– conciernen a la declaratoria de incumplimiento, terminación unilateral y liquidación del contrato

de arrendamiento de los establecimientos de comercio Gaviotas Fly Hotel y Hotel Campestre Heliconias (ambos situados en jurisdicción del departamento del Quindío), que la Unidad Nacional de Fiscalías dejó a disposición de la DNE para su vinculación las acciones de extinción del derecho de dominio.

5. Las funciones que mi hermano desempeñó en la DNE implicaban conocer y gestionar los problemas asociados a la administración de los bienes puestos a disposición de la entidad, como los relativos al contrato de arrendamiento celebrado sobre los inmuebles donde operaban los citados establecimientos hoteleros. Así, como se deduce de los documentos que reposan en el expediente, (i) los informes sobre el cumplimiento del contrato que sustentaron las decisiones administrativas se rindieron en atención a las instrucciones del Subdirector de Bienes y del Jefe de la Oficina de Control Interno de la entidad;

(ii) la Oficina de Control Interno requirió información sobre las acciones emprendidas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario; y, (iii) según lo pactado en la cláusula 24ª del contrato, el Subdirector de Bienes ejerció las funciones de supervisión del contrato, incluyendo su etapa de liquidación.

6. Considero que, en virtud de esta situación, se genera un interés de orden moral en el resultado proceso, ya que la sentencia de segunda está directamente relacionada con la validez de decisiones administrativas que estuvieron precedidas de actuaciones propias de los deberes funcionales que estaban a cargo de las dependencias de la DNE que, para la misma época en la que se expidieron, estaban a cargo de mi hermano.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar fundado el impedimento manifestado, en procura de garantizar el respeto al principio de imparcialidad.

II. CONSIDERACIONES Como primer aspecto, conviene señalar que la magistrada ponente es competente para resolver el impedimento manifestado por el consejero integrante de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146A del CCA, adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 20101.

En segundo lugar, sobre temas similares al que hoy se debate se ha pronunciado con anterioridad la Sección y, en lo referente a la naturaleza de la figura del impedimento, ha señalado lo siguiente: (…) [L]os impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, para ello, la Ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales de impedimento y recusación, cuya configuración, en 1 Sobre la competencia funcional para decidir el asunto, se debe atender lo dispuesto en el artículo 146A del CCA, adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, que contempla: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento. Por manera que, en garantía de la imparcialidad en la administración de

justicia, es necesario analizar en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 150 del Código de Procedimiento Civil y 160 del Código Contencioso Administrativo2. De este modo, el artículo 141 del CGP prevé como causales de impedimento, entre otras, aquella que precisamente ha invocado el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, a cuyo tenor: Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso (…) (énfasis añadido).

Sin embargo, conviene precisar que según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012, “seguirán rigiéndose y culminarán” por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, es decir, al Código Contencioso Administrativo (CCA) y el Código de Procedimiento Civil (CPC) y como en el presente asunto la demanda de controversias contractuales se presentó el 5 de abril de 2011, le será aplicable dicho “régimen jurídico anterior”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 6 de agosto Por consiguiente, se debe indicar que el CPC, aplicable al asunto por la remisión

del primer inciso del artículo 160 del CCA3, contempla una causal similar a la citada del CGP, en el numeral 1 del artículo 150 ejusdem, según la cual, es causal de recusación “Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”. Es así como para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, para que se declare fundado el impedimento planteado con base en la causal descrita, “es menester que se trate de un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento, de manera que impida una decisión imparcial”4. En otra oportunidad, en relación con el alcance del interés directo o indirecto en el proceso como causal de impedimento, esta Sección sostuvo5: En relación con la referida causal de impedimento, la Sala, de manera reiterada6, ha adoptado el criterio expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en los siguientes términos: ‘Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho de 2009, expediente. 37024, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 3 “Artículo 160. Causales y procedimiento. Serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes: (…)”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 12 de febrero de 2002,

radicado: 11001-03-15-000-2001-0312-01(IMP-125). C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 28 de julio de 2010, radicado 52001-23-31-00-2009-00016-01(AG), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta el caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. ‘Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencie de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento que pudiere ser manifestado en determinado asunto’7. De cara al caso concreto, lo primero que debe indicarse es que el hoy magistrado José Roberto Sáchica Méndez indicó que para la época en que se expidieron los actos administrativos enjuiciados -Resoluciones 1303 de 2008, 1629 de 2008, 0137 de 2009 y 0470 de 2009-, su hermano laboraba para la DNE, incluso ocupó los cargos de jefe de la oficina de control interno y subdirector de bienes de la

entidad demandada, los cuales, en virtud a las funciones conferidas, se encontraban ligados con el objeto de la presente litis; además, precisó que en este proceso le asistía un interés de tipo moral. En este punto de la providencia resulta importante precisar que la causal descrita en el artículo referido no precisa y/o delimita los tipos de interés, motivo por el cual nada obsta para que el magistrado alegue uno de orden moral. En línea con lo anterior, la doctrina ha considerado que el interés al que se refiere esa causal “puede ser de cualquier índole, es decir, material, intelectual, o inclusive puramente moral”; en últimas “cualquier motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés (de cualquier índole) que abrigue frente al proceso”8, lo cual, en últimas, constituye una garantía de la imparcialidad judicial. 6 Original de cita: “Ver por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, autos de julio 19 de 2007, Exp. 33.671, abril 24 de 2008, Exp. 16.335 y de mayo 21 de 2008, Exp. 34.596, entre otros”. 7 Original de cita: “Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 19 de marzo de 2002. Exp: 2002-009401 (IMP 135)”. Entonces, la circunstancia descrita pone en evidencia la existencia de un interés indirecto, dado que su hermano laboró en la época de los hechos para la DNE, incluso uno de carácter moral, en el trámite de este proceso judicial que, indudablemente, podría repercutir en la plena garantía de la imparcialidad con la

que deben obrar los funcionarios judiciales. Por cuenta de las circunstancias fácticas previamente descritas, el despacho estima configurada la causal alegada, descrita en el numeral 1 del artículo 140 del CGP, así como también la del numeral 1 del artículo 150 del CPC, por lo que el impedimento se declarará fundado. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 17 de mayo de 2013 y, como consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: En virtud de lo anterior, la magistrada ponente de la presente decisión asumirá el conocimiento del proceso de la referencia.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, según lo dispuesto en los artículos 212 del CCA y 9 del Decreto legislativo 806 de

2020.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección, tómese nota de lo aquí resuelto para efectos del cambio de ponente y de realizar la compensación en el reparto a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 8 LÓPEZ B., Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano. Tomo 1 – Parte general. Dupré Editores. Décima Edición. Bogotá, 2009. Página 239 y siguientes.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO AECS-GMOAR/10C Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de

manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.