CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00385-01(47981)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadanos sindicados del delito de extorsión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Demandante tenía conocimiento de la colaboración de su esposo con el grupo guerrillero para realizar la extorsión En el presente caso, es claro que la señora (…) tenía conocimiento de las extorsiones, que era víctima el señor (…) y que muchas veces su esposo era quien lo acompañaba a cancelar las sumas requeridas por el grupo guerrillero (…). Asimismo, que su esposo era blanco de esos delincuentes y que lo requerían para que fuera intermediario entre el señor (…) y el grupo guerrillero, así como el pago de las sumas de dinero que le solicitaban, hecho que era de conocimiento de la señora [la demandante], toda vez, que su esposo le comentaba todas estas situaciones (…).Lo anterior implica, que si bien la autoridad judicial declaró que contra la señora (…) no había pruebas de la participación del ilícito endilgado, es claro que ella sí tenía conocimiento de la situación en la que se encontraba involucrado su esposo, por lo que ésta comprometió su responsabilidad: i) al subirse a un carro desconocido, que sabía que no era de propiedad de su esposo; ii) acompañar a su esposo a reclamar un dinero que era producto de una extorsión

y iii) al no haber denunciado junto con su esposo a los sujetos que lo extorsionaron y que lo usaban para que éste sirviera de intermediario en cobro y pago de extorsiones (…).Por último, y pese a que no prosperarán las pretensiones de la demanda, la Sala estima oportuno precisar que no puede endilgarse ninguna responsabilidad administrativa de la demanda frente al señor (…); pues este sujeto fue condenado en calidad de coautor de la comisión de conducta punible de Extorsión con circunstancia de agravación “en razón a que el constreñimiento inferido al señor (…) se hizo consistir en amenaza de ejecutar acto de muerte a él o a un integrante de su familia o contra sus bienes”; así las cosas, no es de recibo que acuda para ser reparado, cuando ésta demostrado que su actuación ocasionó a su esposa el daño que acá se alega (…). En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal de instancia, mediante el cual denegó las pretensiones de la demanda, por encontrarse configurada la culpa grave y exclusiva de la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Concepto, noción, definición La culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00385-01(47981)

Actor: MAGALLY GUAYARA MURCIA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Culpa exclusiva de la víctima.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión del 22 de marzo de 20133, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.91-95 del C.P 3 Fls.84-89 del C.P

1. La demanda Fue presentada el 27 de abril de 2011 por Magally Guayara Murcia en su calidad de

víctima directa y Jairo Martín Pardo Duarte compañero permanente, quienes actúan en nombre propio y de los menores Gloria Natalia Pardo Gil y María Camila Pardo Guayara; asimismo, acuden al proceso sus padres Ramiro Guayara y Leonor Murcia Ciceres, quienes actúan en nombre propio y de la menor Mariana Guayara Murcia hermana de la víctima directa; así como los señores Ángela María Guayara Murcia, María Alejandra Guayara Murcia, Leidy Johana Guayara Murcia y Ramiro Javier Guayara Murcia; quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; por los perjuicios ocasionados a Magally Guayara Murcia por la privación injusta de la libertad a la que se vio sometida desde el 06 de febrero de 2003 hasta el 20 de diciembre de 2004, en su calidad de presunta coautora del delito de extorsión. 1.2.-Como consecuencia de la declaración anterior, los demandantes solicitaron que las entidades demandadas fueran condenadas de manera solidaria a pagar: 1.2.1-Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. 1.2.2-Por concepto de daño a la vida de relación el equivalente a 100 SMLMV para Magally Guayara Murcia, por el estado de zozobra y angustia que padeció durante el tiempo que estuvo privada de la libertad.

1.2.3-Por concepto de perjuicios materiales: 1.2.3.1.-A título de daño emergente, la suma de $38.500.000 por concepto del pago de honorarios al apoderado judicial para que éste ejerciera su defensa, desplazamientos para ir a la ciudad de Bogotá y los costos del parto y su sustento diario por “el hecho de encontrarse privada de la libertad por el transcurso de 23 meses”. 1.2.3.2.-A título de lucro cesante la suma de $10.626.496, en consideración a lo que dejo de percibir por el hecho de estar privada de la libertad. 1.3.-Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos4: 4 Fls. 9-11 del C.1 El 23 de enero de 2003 los señores Magally Guayara Murcia, Jairo Martín Pulido Duarte, Luis Fernando Bulla Cortes y José Albeiro Ausique Gutiérrez fueron capturados por miembros del Gaula, en un operativo adelantado con ocasión de la denuncia incoada por el señor Gonzalo Cubides Romero, quien manifestó ser objeto de llamadas amenazadores por parte del Comandante del Frente 53 “Abelardo Romero”, quien le exigía la suma de $30.000.000, así como de cartas intimidantes, por lo que éste llegó a un acuerdo con el grupo subversivo de entregarle la suma de $10.000.000, la cual debía entregar en Soacha, en frente del establecimiento de CAFAM, lugar donde fueron aprehendidos los ya enunciados. En consecuencia de lo anterior, la Fiscalía 245 Seccional de Cundinamarca adelantó la investigación penal en contra de los capturados y el 19 de enero de 2004 los acusó como

coautores de la conducta punible del delito de extorsión agravada, en el grado de tentativa, de conformidad a las pruebas testimoniales, documentales y técnicas allegadas a la investigación; decisión que fue recurrida, por lo que el 03 de marzo de 2004 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el recurso en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia. Posteriormente, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia el 02 de abril de 2009 mediante la cual absolvió a la señora Magally Guayara Murcia “en razón a que consideró que a lo largo del material probatorio valorado, no se hallaba prueba en contra de ella, y que no solamente el hecho de haber sido capturada en el lugar de los hechos y de ser la compañera de uno de los partícipes, era motivo para deducir y concluir que ella también fue partícipe de la conducta punible de extorsión agravada en el grado de tentativa. Dicha sentencia cobró ejecutoria el 26 de mayo de 2.009”. (Negrita y subraya propia del texto). Por último, el apoderado de la parte actora indicó que la señora Guayara Murcia estuvo privada de la libertad por el espacio de 23 meses, de acuerdo a lo siguiente: “Desde el 23 de enero de 2003 hasta el 6 de febrero de 2003, por parte del Gaula Urbano de Bogotá, en virtud de orden emanada de la Fiscalía 245 Seccional de Cundinamarca. (…) Desde el 6 de febrero de 2003 hasta el 20 de diciembre de 2003, en el domicilio que indicará ella

en la indagatoria, es decir en Fusagasugá; esto es en virtud de que mediante auto del 31 de enero de 2.003, se le resolvió a la señora MAGALLY GUAYARA MURCIA la situación jurídica, en donde se le suspendió la privación de la libertad, ella firmó la respectiva acta de compromiso, en donde debía cumplir las siguientes obligaciones como son: presentarse cuando el funcionario competente los solicítese, observar buena conducta individual, familiar y social, informar todo cambio de residencia y no salir del país sin previa autorización del funcionario competente (…) Mediante providencia del 20 de diciembre de 2004, se le concedió la libertad provisional a la señora MAGALLY GUAYARA MURCIA, la cual le fue debidamente notificada”.

2. El trámite procesal Admitida la demanda5 y noticiada la Fiscalía General de la Nación6, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta7 oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora por cuanto la privación de la libertad a la que se vio sometida la señor Guayara Murcia fue legal, pues, a su juicio, la misma se fundó en la norma vigente para la época de los hechos y con base en el acervo probatorio recaudado. Por último, indicó que en el caso bajo estudio está acreditada la culpa exclusiva de la víctima, porque la señora Guayara Murcia “se encontraba en el lugar de los hechos junto a su esposo el señor JAIRO MARTIN PARDO DUARTE, persona que fue encontrada responsable del delito investigado y como resultado de esta conclusión fue condenado a pena privativa de la

libertad. Ante tal panorama era apenas lógico que fuera objeto de investigación y se viera en la obligación de soportar con todos sus efectos”; y propuso la excepción genérica. Después de decretar8 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión9, oportunidad que fue aprovechada por la entidad demandada10.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 22 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”·de Descongestión decidió negar las pretensiones de la demanda,11 por cuanto consideró que no se encontraba demostrado que Magally Guayara Murcia hubiese estado recluida en algún centro carcelario del país, ni en su residencia con medida de detención domiciliaria, pues lo que se tenía demostrado es que ésta fu beneficiaria de la libertad provisional previa caución en todas las etapas del proceso.

Por otra parte, señaló que la señora Guayara Murcia se encontraba en posición de soportar la carga que el Estado le impone a todas las personas, como consecuencia de los hechos en que se encuentran involucrados cuando se deba definir sí ha infringido la ley penal, pues en el caso bajo estudio, la demandante fue sorprendida por los agentes del Gaula de la Policía Nacional de lo cual se pudo presumir por parte del ente judicial, la comisión de la conducta punible como autor o participe de ella, circunstancia esta que no 5 Fls. 18-19 C. 1. 6 Fl. 21 C. 1. 7 Fls.22-33 C.1.

8 Fls.39-40 C. 1. 9 Fl. 45 C. 1. 10 Fls.46-67 C. 1 11 Fls.84-89 del C.P podía desconocer la Fiscalía, pues se encontraba en cumplimiento de un deber constitucional del investigar la presunta comisión del ilícito de extrema y considerable gravedad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 19 de abril de 2013 la parte actora interpuso recurso de apelación12 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que, contrario a lo señalado por el a quo, en el presente proceso sí se configuran los elementos de la responsabilidad del Estado, pues “si bien es cierto, toda persona debe someterse al rigor de una investigación penal cuando de los elementos de conocimiento pueda dilucidarse la posible autoría o participación de una conducta punible, también es cierto que el aparato jurisdiccional cuenta con los elementos físicos, técnicos y humanos para hacer de un proceso una verdadera garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, pues no podría el Estado excusarse en el ejercicio legítimo de la acción penal para lesionar derechos reconocidos en la Carta Política. (…) Lo expuesto se sustenta en el carácter fundamental del derecho a la libertad, que obliga al Estado a su cuidadosa protección y defensa, por tanto, cualquier restricción, por corta que sea, configura un daño que debe ser resarcido”. (Negrita propia del texto original) Por otra parte, indicó el apoderado de la parte demandante que el daño sufrido por sus prohijados se encuentra acreditado, pues es evidente que la señora Guayara Murcia,

“estuvo privada de la libertad por el lapso de 17 días en la Sala de retenidos del Gaula de la ciudad de Bogotá, por orden de la Fiscalía 245 Seccional de esa ciudad; y en su domicilio, (…) desde el 6 de febrero de 2.003 hasta el 20 de diciembre de 2004, fecha en que se profirió providencia por parte del Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que le concedió la libertad provisional, previa firma del acta de compromiso. (…) Que si bien es cierto, se le concedió la suspensión de la privación de la libertad, ello obedeció a su estado de gravidez, por cuanto en la misma providencia proferida por el Fiscal Seccional 53 (…), este en su parte considerativa refiere que esa es la razón y por ello invoca la causal prevista en el Código de Procedimiento Penal, para proceder a suspender la libertad, que como consecuencia de la medida de aseguramiento se le había negado a dicha señora. (…) Aunado a lo anterior, se tiene el acta de compromiso que debió firmar la señora MAGALLY GUAYARA MURCIA, la cual es muestra de la restricción de la libertad, pues no podía salir del país, cambiar su residencia entre otros aspectos, lo cual le imposibilitó llevar su vida de manera normal. (…)”. 12 Fls. 9195 del C.P Por último, arguyó el apoderado de los demandantes que el daño le era imputable a la demandada, pues con base en aplicación del régimen objetivo se tiene probado que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 02 de abril de 2009

absolvió a la señora Guayara Murcia en razón “que a lo largo del material probatorio valorado, no se hallaba prueba en contra de ella, y que no solamente el hecho de haber sido capturada en el lugar de los hechos y de ser la compañera de uno de los partícipes, era motivo para deducir y concluir que ella también fue partícipe de la conducta punible de extorsión agravada en el grado de tentativa”. El 24 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión concedió el recurso de apelación ante esta Corporación en efecto suspensivo13.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación mediante auto de 20 de agosto de 2013 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia14.

Posteriormente, el 23 de septiembre de 2013 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto15, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación16 No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”17, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para

13 Fl. 175 del C.P 14 Fl. 179 del C.P 15 Fl. 181 del C.P 16 Fls. 182184 del C.P 17 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Magally Guayara Murcia (víctima directa); Jairo Martín Pardo Duarte (compañero permanente); Gloria Natalia Pardo Gil y María Camila Pardo Guayara (hijos); Ramiro Guayara y Leonor Murcia Ciceres (padres); Mariana Guayara Murcia, Ángela María Guayara Murcia, María Alejandra Guayara Murcia, Leidy Johana Guayara Murcia y Ramiro Javier Guayara Murcia (hermanos); quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Delegadas y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento, a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón de lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso

a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200118, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código 18 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Contencioso Administrativo19. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe

ser declarada de oficio por el juez20. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación21. En el caso concreto, la Sala observa que la demandante fue absuelta mediante providencia que quedó ejecutoriada el 26 de mayo de 2009 y la demanda de reparación directa se presentó el 27 de abril de 2011, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 21 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo23 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la

reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial24.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”25. 23 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”26 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,27-28 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código

de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”29. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 27 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 28 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a

ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la