CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00402-01(54526)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN - De Ministerio de Defensa Nacional contra soldado del Ejército Nacional / SENTENCIA CONDENATORIA - De Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proceso de reparación directa / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Por indemnización pagada como consecuencia de muerte de soldado con arma de dotación oficial / LEY 678 DE 2001 - Culpa grave / CULPA GRAVE - Violación de normas El 29 de mayo de 2003, el soldado Walter Danilo Poveda Parra al manipular imprudentemente su arma de dotación, dio muerte al soldado Fredy Alexander Guzmán Sarmiento. Como la entidad fue condenada por estos hechos, demandó en repetición. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNDos años partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta o del término de 18 meses previsto en el artículo 177 del C.C.A. para la ejecutoria de la sentencia condenatoria / ACCIÓN DE REPETICIÓNPresentada oportunamente dentro de los dos años siguientes al pago de la condena El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -18 de diciembre de 2009porque la condena fue pagada el 9 de abril de 2008, según la certificación proferida por la Tesorera

Principal del Ministerio de Defensa Nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Régimen legal aplicable en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIONES LEGALES DE DOLO O CULPA GRAVE - Admiten prueba en contrario Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 29 de mayo de 2003, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001 que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por manera que los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001, no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control sino que al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO 2 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 66

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos para su prosperidad La Sala tiene determinado que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada, se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los requisitos de procedencia de la acción de repetición, consultar sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 42183, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. OBLIGACIÓN REPARATORIA A CARGO DE LA ENTIDAD DEMANDANTEPrimer presupuesto de procedencia de la acción de repetición / OBLIGACIÓN REPARATORIA A CARGO DE LA ENTIDAD DEMANDANTE - Acreditada con sentencia condenatoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación Ministerio de Defensa Nacional por la muerte de soldado El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. Está

acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó por la muerte de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, en los hechos del 29 de mayo de 2003. En efecto, el 7 de diciembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y la condenó a pagar 350 SMMLV, según da cuenta la copia auténtica de esa providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2

PAGO DE LA CONDENA - Segundo presupuesto de procedencia de la acción de repetición. Acreditado Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con apoyo en los siguientes medios de prueba: El 25 de marzo de 2008, el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución nº. 0999, por medio de la cual liquidó y ordenó el pago de la condena de la sentencia del 7 de diciembre de 2006 por $240’253.460,72, a favor de Marcos Alfonso Núñez Buitrago, apoderado de los familiares de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, según da cuenta copia auténtica del acto de esa fecha. El 9 de abril de 2008, la Dirección del Tesoro Nacional pagó $240’253.460,72 a Marcos Alfonso Núñez Buitrago, apoderado de los familiares de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, según da cuenta certificación de la Tesorera Principal del Ministerio de

Defensa Nacional. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES EN VIGENCIA DE LA LEY 678 DE 2001 - Le corresponde al demandado desvirtuar la presunción Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, hay lugar a aplicar las presunciones legales previstas en los artículos 5° y 6° de la citada ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía a la parte actora demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y por lo tanto acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la presunción. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la carga de la prueba en acciones de repetición, consultar sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 40755, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6

CULPA GRAVE - Acreditada por desconocimiento de normas de seguridad y falta al deber de cuidado en uso de armas / ARMAS DE DOTACIÓN OFICIALPresunción de culpa grave por violación de normas de derecho / VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE DE NORMAS - Infracción del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Próspera al acreditarse que muerte de soldado le es imputable al demandado a título de culpa grave En definitiva, está acreditado que Walter Danilo Poveda Parra omitió cumplir con las medidas de seguridad establecidas para la manipulación de armas de fuego, sin el deber objetivo de cuidado y como consecuencia de su actuar imprudente, causó la muerte a Fredy Alexander Guzmán Sarmiento. La conducta de Walter Danilo Poveda Parra violó de manera manifiesta e inexcusable el numeral 22 del artículo 57 del Decreto-Ley 1797 de 2000 -Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares-, vigente para la época de los hechos, que establece como falta grave de un soldado en servicio activo incumplir las precauciones de seguridad cuando se manejan armas. Así mismo, desconoció el Decálogo de Seguridad con las Armas de Fuego que se enseña a todos los miembros activos de las Fuerzas Militares y las medidas de seguridad en tiro con fusil determinadas en el Manual de Normas de Seguridad contra Accidentes EJC 1-2, aprobado mediante disposición nº.

00005 del 10 de enero de 1978, vigente para la época de los hechos. De manera que Walter Danilo Poveda Parra actuó con culpa grave pues no previó los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos o a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos, porque manipular un arma de dotación oficial sin verificar que esté descargada y asegurada y apuntarle directamente a un compañero, constituye una violación al deber objetivo de cuidado. Como Walter Danilo Poveda Parra no desvirtuó la presunción de culpa grave prevista en numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 y la muerte de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento le es imputable a título de culpa grave, hecho por el cual la Nación-Ministerio de Defensa Nacional fue declarada patrimonialmente responsable y condenada a indemnizar los perjuicios causados, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 1797 DE 2000 - ARTÍCULO 57 NUMERAL 22 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1

CONDENA EN REPETICIÓN – Restitución de la suma que pagó la entidad demandante / CONDENA EN REPETICIÓN - Solo incluye el valor del capital, pero no los intereses / CONDENA EN REPETICIÓN - Actualización de la condena Como la entidad demandante pagó la suma de $240’253.460,72 ($179’178.083 por capital de la obligación y $61.075.377,72 por intereses) por concepto de la

condena que le fue impuesta y no se acreditó en este proceso que la actuación del exservidor público concurrió con una acción u omisión del Estado, se condenará a Walter Danilo Poveda Parra a restituir la suma de lo que pagó la entidad demandante. La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la demora en el pago de la reparación patrimonial, circunstancia atribuible a la entidad pública. Se actualizará el valor de lo pagado por la entidad demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00402-01(54526)

Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Demandado: WALTER DANILO POVEDA PARRA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001.

SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se valora como una prueba documental. PRUEBA TRASLADADA-Tiene valor probatorio si cumple los requisitos del artículo 185 del CPC. PRUEBA TRASLADADA-Valoración del auto penal en los procesos de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓNPresupuestos y condiciones para su ejercicio. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR

PÚBLICO-Después de la Ley 678 de 2001. PRESUNCIONES LEGALES DE DOLO O CULPA GRAVEAdmiten prueba en contrario. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES EN VIGENCIA DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde al demandado desvirtuar la presunción. TESTIMONIOS-Crítica testimonial. TESTIGO DE OÍDAS-Valor probatorio. CULPA GRAVE-Desconocimiento de normas de seguridad y falta al deber de cuidado en uso de armas. ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL-Presunción de culpa grave por violación de normas de derecho. VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE DE NORMAS DE DERECHO-Infracción del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares. CONDENA EN REPETICIÓN-Solo incluye el valor del capital, pero no los intereses. CONDENA EN REPETICIÓN-Actualización de la condena. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de mayo de 2003, el soldado Walter Danilo Poveda Parra al manipular imprudentemente su arma de dotación, dio muerte al soldado Fredy Alexander Guzmán Sarmiento. Como la entidad fue condenada por estos hechos, demandó en repetición. ANTECEDENTES El 18 de diciembre de 2009, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, a través de

apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Walter Danilo Poveda Parra para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena por $179’178.083, impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el soldado Walter Danilo Poveda Parra manipuló de forma imprudente y descuidada su fusil de dotación. Adujo que actuó de forma gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho. El 17 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda. Ante la imposibilidad de notificar personalmente al demandado, el Tribunal designó un curador ad-litem, quien en la contestación de la demanda señaló que se debía negar las pretensiones. El 2 de septiembre de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, la demandante reiteró lo expuesto; el demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. El 23 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia negó las pretensiones por falta de prueba. Consideró que la medida de aseguramiento en su contra y la condena en reparación directa, no eran suficientes para demostrar la culpa alegada. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 26 de mayo de 2015 y admitido el 15 de enero de 2016. La recurrente esgrimió que los 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

testimonios y documentos referidos en el auto proferido dentro del proceso penal y en la sentencia de reparación directa, dan cuenta de la culpa grave. El 4 de abril de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante reiteró lo expuesto. El demandado guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente porque no se acreditó el pago efectivo de la condena.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años

contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -18 de diciembre de 2009porque la condena fue pagada el 9 de abril de 2008, según la certificación proferida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional [núm. 11.2]. Legitimación en la causa

4. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núm. 10]. Walter Danilo Poveda Parra está legitimado en la causa por pasiva, pues es el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una condena. Aquel era soldado campesino en servicio activo y pertenecía al Grupo Rincón Quiñónez, como integrante del escuadrón G, según da cuenta constancia referida en el auto del 25 de julio de 2003 proferido por el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar, que le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio culposo (f. 13 c. 2).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta del demandado al disparar con un arma de dotación oficial y causar la muerte de una persona, configura la

presunción del numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

III. Análisis de la Sala

5. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos2, la sentencia que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional por la muerte de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, el 7 de diciembre de 2006, será apreciada.

6. El auto del 25 de julio de 2003 proferido por el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en contra de Walter Danilo Poveda Parra por homicidio culposo, será valorado como prueba trasladada, en los términos del artículo 185 del CPC, porque en el proceso penal este fue parte y las pruebas allí practicadas le son oponibles, porque se realizaron con su audiencia. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación3.

Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 29 de mayo de 2003, 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, Rad. 13.067 [fundamento jurídico 1].

el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001 que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por manera que los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella4. En lo sustancial la Ley 678 de 2001, no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control sino que al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. La obligación de la

entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

10. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó por la muerte de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, en los hechos del 29 de mayo de

2003. En efecto, el 7 de diciembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15].

Defensa Nacional y la condenó a pagar 350 SMMLV, según da cuenta la copia auténtica de esa providencia (f. 2 a 11 c. 2).

Segundo presupuesto: El pago

11. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con apoyo en los siguientes medios de prueba:

11.1 El 25 de marzo de 2008, el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución nº. 0999, por medio de la cual liquidó y ordenó el pago de la condena de la sentencia del 7 de diciembre de 2006 por $240’253.460,72, a favor de Marcos Alfonso Núñez Buitrago, apoderado de los familiares de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, según da cuenta copia auténtica del acto de esa fecha (f. 19 y 20 c. 2). 11.2 El 9 de abril de 2008, la Dirección del Tesoro Nacional pagó $240’253.460,72 a Marcos Alfonso Núñez Buitrago, apoderado de los familiares de Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, según da cuenta certificación de la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional (f. 24 c. 1).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

12. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, hay lugar a aplicar las presunciones legales previstas en los artículos 5° y 6° de la citada ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía a la parte actora demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y por lo tanto acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado.

Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la

prueba6, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la presunción. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 14]. gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador.

13. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 13.1 El 29 de mayo de 2003, Walter Danilo Poveda Parra, al manipular el fusil de un compañero e intentar asegurarlo, disparó accidentalmente e impactó al soldado Fredy Alexander Guzmán Sarmiento, según da cuenta Informe Administrativo por Muerte nº. 6 suscrito por el Comandante del Grupo de Caballería nº. 13 Rincón Quiñones referido en la sentencia de reparación directa del 7 de diciembre de 2006 (f. 6 y 7 c. 2): Teniendo como base el informe suscrito por el señor SV. Ramírez Perdomo

Diego Comandante de la Base Militar de Pacho, Cundinamarca, Escuadrón

G Soldados Campesinos. Siendo las 13.20 horas del día 29 de mayo de 2003, el SLC Guzmán Sarmiento Fredy Alexander, Código Militar 1154002, orgánico del Grupo de Caballería Mecanizado Nº. 13 “Rincón Quiñones” se encontraba descansando en el recinto de comunicaciones, viendo televisión, siendo herido por arma de fuego “fusil galil cal. 7,62” recibiendo un impacto a altura del abdomen, el cual fue disparado accidentalmente por el SLC Poveda Parra Walter Danilo CM. 1159331; fue evacuado al hospital regional del Municipio de Pacho, pero por la gravedad de la herida falleció aproximadamente a las 16:30 horas del mismo día. […] 13.2 Fredy Alexander Guzmán Sarmiento falleció como consecuencia del disparo, según da cuenta acta civil de defunción referido en el auto del 25 de julio de 2003 dentro del proceso penal y el acta de inspección de cadáver realizada por la Unidad Local de Pacho-Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, referida en la sentencia de reparación directa del 7 de diciembre de 2006 (f. 6 y 15 c. 2). 13.3 El 25 de julio de 2003, el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Walter Danilo Poveda Parra, sindicado del delito de homicidio culposo, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha: “la conducta desplegada por el soldado

[…] al manipular el fusil, sin tener las mínimas precauciones y el cuidado de verificar si el arma estaba cargada o no y hacer el ejercicio de bajar la palanca […] sin fijarse que había un soldado frente a él y ocasionar su muerte, encuadra perfectamente en la descrita en al artículo 109 del código penal colombiano: homicidio culposo” (f. 13 a 17 c. 2).

14. En el ámbito de la responsabilidad administrativa, el uso de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerado una actividad peligrosa y, por ello se suele analizar desde la perspectiva de un régimen objetivo de responsabilidad7. De ahí que, en principio basta probar la realización del riesgo creado y la relación de causalidad entre éste y el daño para imputar responsabilidad y la Administración solo se exonerará si se acredita una causa extraña, esto es, fuerza mayor o el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima8. Sin embargo, cuando se estudia la responsabilidad del agente –vía llamamiento en garantía o repetición– es preciso evaluar su conducta a la luz del régimen jurídico aplicable.

15. El artículo 6 de la Ley 678 de 20019 dentro de las “presunciones” de culpa grave, previó en su numeral 1° que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de normas derecho esto es, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones10.

16. El soldado Elkin Giovanny Rodríguez Quintero declaró que se encontraba en

el primer piso de la casa y que escuchó en el segundo piso un disparo y que cuando llegó al lugar de los hechos “el radioperador decía lo mató”, que él recogió el fusil que estaba en el piso, le quitó el proveedor, lo aseguró y lo dejó nuevamente en el piso (f. 14. c. 2). Esta declaración, referida en el auto del 25 de julio de 2003 dentro del proceso penal, no da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho porque no fue un testigo presencial. Sobre el testimonio de oídas, el numeral 3° del artículo 228 del C.P.C. dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. En relación con el mérito probatorio del llamado testimonio de oídas, para evitar que los hechos le lleguen alterados, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: (i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; (ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Rad. 18.349 [fundamento jurídico 3]. 8Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2009, Rad. 17.118 [fundamento jurídico 2]. 9 Declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002 [fundamento jurídico 4] y

sentencia C-455 de 2002 [fundamento jurídico 6] 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 34.816 [fundamento jurídico 3.2.3] hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; (iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; (iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado11. De la declaración del soldado Elkin Giovanny