CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00432-01(47081)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COBRO DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / IMPUGNACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / VALIDEZ DE LA

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD /

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala confirmará la decisión de primera instancia, porque, tal y como lo señaló el Tribunal, los demandantes debían impugnar la liquidación unilateral del contrato, ya que en ella está contenida la liquidación de los valores a aplicar por concepto de la cláusula penal pecuniaria y se establece la forma en que tales valores se harán efectivos. (…) Los demandantes pretenden la nulidad de las Resoluciones (…) por medio de las cuales la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá declaró

la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato (…) e hizo efectiva la cláusula penal. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro del valor descontado por dicho concepto y en subsidio de lo anterior que se adecúe el valor aplicado por la efectividad de la cláusula penal. Lo anterior implica que la demanda debate tanto la declaratoria de incumplimiento, como el monto por el que se hizo efectiva la cláusula penal. (…) De conformidad con lo anterior, el acta de liquidación unilateral contiene parte de la decisión que cuestiona el contratista, pues en ella se establecieron el valor y forma de hacer efectiva la cláusula penal del contrato (…), razón por la cual, si se estudiara de fondo la legalidad de las resoluciones demandadas, su eventual declaratoria de nulidad sería inocua, pues los valores a descontar y la orden de descuento están contenidos en un acto administrativo cuya legalidad no se encuentra cuestionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00432-01(47081)

Actor: EDGAR HERNANDO OLIVEROS CÓRDOBA Y OTROS

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA)

Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia. Existe ineptitud de la demanda cuando la misma no se dirige contra el acto de liquidación unilateral del contrato en el que se establece el monto y forma de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento del contratista.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2013, en la cual se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 132 del CCA. El consejero Ramiro Pazos Guerrero manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, fundado en la causal 2ª del artículo 141 del CGP, debido a que << participe en la decisión de primera instancia >>. Este impedimento será aceptado en la parte resolutiva de la presente decisión.

I. Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 6 de mayo de 2011 por Edgar Hernando Oliveros, Inalsa S.A. y Duque Rengifo S. en C., integrantes del Consorcio El Rosal. Los accionantes solicitaron la nulidad de las Resoluciones 3500 del 10 de septiembre de 2008 y 1848 de 31 de julio de 2009, mediante las

cuales la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y declaró la ocurrencia del incumplimiento del contrato de obra No. 101 de 2006. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << Primera: Se declare la nulidad de la resolución 3500 del 10 de septiembre de 2008, por medio de la cual se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria y se declara la ocurrencia de incumplimiento del contrato de obra No. 101 de 2006, por haberse expedido de manera irregular. Pretensión subsidiaria a la primera principal: Que se rebaje el valor de la cláusula penal impuesta mediante la resolución 3500 del 10 de septiembre en aplicación de los principios de proporcionalidad y equidad respecto de la obra efectivamente ejecutada y aceptada por la Entidad contratante.

Segunda: Se declare la nulidad de la resolución 1848 de 31 de julio de 2009 por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la resolución 3500 de 10 de septiembre de 2008, por haberse expedido siendo confirmatoria de una resolución expedida de manera irregular.

Pretensión subsidiaria a la segunda principal: Que se rebaje el valor de la cláusula penal confirmada mediante resolución 1848 de 31 de julio de 2009, impuesta por Secretaría de Educación del Distrito, mediante la resolución 3500 de septiembre de 2008, en aplicación de los principios de proporcionalidad y equidad respecto de la obra efectivamente ejecutada y aceptada por la entidad contratante.

Tercera: Como consecuencia de la nulidad de la resolución No. 3500 del 10 de septiembre de 2008, y la nulidad de la resolución 1848 del 31 de julio de

2009, restablézcase el derecho al contratista, consorcio el Rosal, y reintégrese la suma de dos mil quinientos setenta y cuatro millones ochocientos doce mil novecientos cuarenta, M/CTE ($2.575.812.941) Cuarta: Que la suma de dinero referida en la anterior pretensión se entregué al Consorcio el Rosal actualizada a la fecha de su desembolso.

Quinta: Que se paguen los intereses moratorios que se causen.

Sexta: Que se condene en costas a la entidad demandada.>> 2.- Los demandantes fundaron sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La Secretaría Distrital de Educación de Bogotá adelantó la licitación pública No. LP-SED-SPF, que tenía por objeto la selección del contratista para la construcción del proyecto El Rosal de la localidad Rafael Uribe Uribe. Dentro del proceso de selección, la Secretaría emitió documento de aclaraciones, en el que informó a los interesados que el estudio correspondiente a la remoción de masa para evitar deslizamiento de terreno estaba siendo realizado por la Universidad Nacional y que las obras resultantes del mismo serían tratadas como obras adicionales. 2.2.- Mediante Resolución No. 3057 del 10 de agosto de 2006, la Secretaría de Educación Distrital adjudicó el proceso de selección al Consorcio El Rosal, y se procedió a suscribir el contrato de obra pública No. 101 del 23 de agosto de 2006.

En la cláusula tercera del contrato se estableció que el contratista no podía realizar modificaciones al diseño entregado por la Secretaría.

2.3.- Antes de la adjudicación y firma del contrato 101 de 2006, la Universidad Nacional entregó a la Secretaria de Educación Distrital el informe sobre la remoción en masa del CED El Rosal, documento en el que recomendó modificar el proyecto por la existencia de zonas de falla geólogica en el predio en el que se construiría la edificación. Las recomendaciones efectuadas por la universidad no fueron incluidas en el pliego de condiciones, ni llevaron a la modificación del proyecto por parte de la Secretaría de Educación Distrital. 2.4.- El acta de inicio de obra fue suscrita el 5 de septiembre de 2006; sin embargo, para esa fecha la Secretaría de Educación Distrital no contaba con la licencia de construcción, razón por la cual se debió suspender el contrato hasta el 1° de febrero de 2007, cuando la entidad ordenó iniciar la obra sin que aún existiera la referida licencia. 2.5.- Durante la ejecución del contrato se presentaron problemas de inestabilidad del terreno que llevaron al contratista a dedicarse a realizar obras de mitigación; sin embargo, estas fueron insuficientes debido a las falencias en los estudios y diseños de la Secretaría Distrital de Educación. Las obras de mitigación realizadas por el contratista fueron reconocidas como adicionales, para lo cual se suscribieron las modificaciones No. 2, 3 y 4 al contrato, por un valor total de dos mil ochocientos cincuenta millones de pesos ($2.850.000.000). 2.6.- En virtud de la existencia de las situaciones de inestabilidad, el consorcio contratista solicitó a la interventoría a cargo de la Universidad Nacional, así como

a la entidad contratante, que definieran los diseños de las obras de mitigación y las especificaciones técnicas de los demás ítems del contrato, frente a lo cual no obtuvo respuesta. 2.7.- El plazo de contrato terminó el 11 de marzo de 2008, fecha a partir de la cual se debían computar los 4 meses para la liquidación bilateral; sin embargo, las partes acordaron extender dicho término por dos meses, esto es, hasta el 11 de septiembre de 2008. Durante el plazo para la liquidación bilateral, el consorcio continuó ejecutando las obligaciones del contrato, llegando a un 81,62% de avance de obra. 2.8.- El 10 de septiembre de 2008 la Secretaría Distrital de Educación expidió la Resolución 3500 de 2008, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato 101 de 2006, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor del 20% del valor total del contrato. Contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 1848 de 31 de julio de 2009, que confirmó la declaratoria de incumplimiento. 2.9.- Al declarar el incumplimiento del contrato 101 de 2006, la Secretaría Distrital de Educación Distrital no tuvo en cuenta que la no ejecución del 100% de la obra se debió a la ausencia de diseños y especificaciones técnicas del contrato, situación que no le es imputable al consorcio constructor. 2.10.- La entidad aplicó la totalidad de la cláusula penal pecuniaria, sin tener en cuenta que el contratista había logrado un avance de obra superior al 80%, razón por la cual violó el principio de proporcionalidad.

B.- Posición de la parte demandada 3.- La Secretaría Distrital de Educación contestó la demanda de manera extemporánea. C.- La sentencia recurrida 4.- La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 31 de enero de 2013, en la que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- Los actos demandados declararon el siniestro de incumplimiento e hicieron efectiva cláusula penal pecuniaria, cuyo monto sería definido en la liquidación del contrato y descontada de los saldos a favor del contratista, ello de conformidad con la cláusula décima séptima del contrato. 4.2.- El contrato 101 de 2006 fue liquidado unilateralmente mediante Resolución 122 del 23 de agosto de 2010, en la cual se estableció el valor de la cláusula penal en un total dos mil ochocientos setenta y cinco millones doscientos cuarenta y seis mil ochocientos trece pesos con cuatro centavos ($2.875.246.813,04), que se descontarían de los saldos a favor del contratista. 4.3.- Era imprescindible demandar el acto de liquidación unilateral del contrato, pues resultaría inocuo obtener la nulidad de los actos que declararon el incumplimiento, cuando existe otro acto que establece el balance final del contrato y hace efectivo el descuento por cláusula penal, el cual, al no ser objeto de demanda, genera la ineptitud de la misma.

D. El recurso de apelación 5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia para que fuera revocada. Formuló los siguientes reparos: 5.1.- Los actos que declaran el incumplimiento y hacen efectiva la cláusula penal son diferentes del acto de liquidación, y por ello pueden ser demandados de manera independiente. 5.2.- En los procesos en que se discute el incumplimiento del contrato, la demanda se dirige a demostrar su inexistencia o que el mismo no es imputable al contratista; entretanto, cuando se pretende la nulidad de la liquidación del contrato, se controvierte el contenido de esta, lo que demuestra que son actos con finalidades diferentes, que los hace separables y por tanto demandables de manera independiente. 5.3.- En los casos de caducidad o terminación unilateral de los contratos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que los mismos se pueden demandar de manera separada del acto de liquidación unilateral, pues se trata de actos con finalidades diversas. 5.4.- La liquidación unilateral del contrato no tiene efectos de saneamiento de la ilegalidad de los actos administrativos durante la ejecución del contrato, así exista relación entre ellos, por lo que no se puede considerar que una vez realizada dicha liquidación, las decisiones de la administración son sustituidas por lo definido en la liquidación.

II. Consideraciones E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia, porque, tal y como lo señaló el Tribunal, los demandantes debían impugnar la liquidación unilateral del contrato, ya que en ella está contenida la liquidación de los valores a aplicar por concepto de la cláusula penal pecuniaria y se establece la forma en que tales valores se harán efectivos. 7.- Se encuentra acreditado que la Resolución 848 de 2009 fue notificada el 31 de

junio de 2009 y que la demanda fue presentada el 6 de mayo de 2011, esto es, dentro del término de caducidad de 2 años establecido en el artículo 136 de CCA. 8.- Los demandantes pretenden la nulidad de las Resoluciones 3500 de 2008 y 1848 de 2009 por medio de las cuales la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato 101 de 2006 e hizo efectiva la cláusula penal. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro del valor descontado por dicho concepto y en subsidio de lo anterior que se adecúe el valor aplicado por la efectividad de la cláusula penal. Lo anterior implica que la demanda debate tanto la declaratoria de incumplimiento, como el monto por el que se hizo efectiva la cláusula penal. 9.- La Resolución 3500 de 2008, en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: << Artículo primero.- Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato No. 101 de 2006 y, en consecuencia hacer efectiva la garantía única de cumplimiento No. 062110367, en cuanto a los amparos de cumplimiento y cláusula penal pecuniaria, expedida por Seguros del Estado S.A. Artículo segundo. - Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en cuantía equivalente al 20% del valor total del contrato, la cual se tomará o descontara del saldo a favor del contratista, o de la garantía constituida y, de no ser posible se cobrará por jurisdicción coactiva, de conformidad con lo preceptuado por la cláusula décima séptima del contrato de obra No. 101

del 23 de agosto de 2006. >>. La anterior decisión fue confirmada en su integridad por la Resolución 1848 de 2009. 10.- Los actos administrativos demandados no definieron la suma de dinero a aplicar por la cláusula penal pecuniaria, ni la manera en que esta se haría efectiva, aspectos que fueron establecidos en la Resolución 122 del 23 de agosto de 2010, mediante la cual se realizó la liquidación unilateral del contrato 101 de 2006. En dicho acto administrativo se fijo la suma de dos mil ochocientos setenta y cinco millones doscientos cuarenta y seis mil ochocientos trece pesos con cuatro centavos ($2.875.246.813,04) como valor de la cláusula penal y se ordenó que el mismo se descontara de los saldos existentes a favor del contratista. 11.- De conformidad con lo anterior, el acta de liquidación unilateral contiene parte de la decisión que cuestiona el contratista, pues en ella se establecieron el valor y forma de hacer efectiva la cláusula penal del contrato 101 de 2006, razón por la cual, si se estudiara de fondo la legalidad de las resoluciones demandadas, su eventual declaratoria de nulidad sería inocua, pues los valores a descontar y la orden de descuento están contenidos en un acto administrativo cuya legalidad no se encuentra cuestionada. 12.- Finalmente, debe señalarse que el acto de liquidación unilateral fue expedido y notificado antes de la presentación de la demanda, por lo que no puede considerarse que los accionantes estuvieran en imposibilidad de incluirlo dentro de sus pretensiones de nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.- RESUELVE PRIMERO: DECLÁRESE FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero Ramiro Pazos Guerrero.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente (Firmado electrónicamente) IMPEDIDO

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado