CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00690-01 (52022)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.

PRESUPUESTOS PROCESALES / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES –

RECURSO DE APELACIÓN / JURISDICCIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Respecto de sentencias de primera instancia emitidas por tribunales administrativos / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CADUCIDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. (…) La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda se presentó dentro del término de caducidad. El acto que resolvió el recurso de reposición contra la decisión de terminar unilateramente el contrato, declarar el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro de cumplimiento y calidad fue proferido el 22 de diciembre de 2009 y

notificado el 20 de enero de 2010; teniendo en cuenta que la acción procedente era la de controversias contractuales, el término de caducidad de dos años vencía el 21 de enero de 2012, y la demanda fue presentada el 15 de junio de 2011.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 3

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – De consultoría / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL – Cuyo objeto era la estructuración y apoyo a la implementación de esquemas empresariales sostenibles para la aglomeración e integración de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo / BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO – Financiador del contrato estatal del presente caso / ACTO ADMINISTRATIVO – Que declaró unilateralmente el incumplimiento del Consorcio contratista / ACTO ADMINISTRATIVO – Que dio por terminado el contrato / ACTO ADMINISTRATIVO – Que declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento del contrato y deficiente calidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Que hizo efectiva la póliza de seguros expedida para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio / DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Era necesario otorgarle a la aseguradora, previo la expedición de la resolución, la oportunidad de expresar sus opiniones o presentar las

pruebas a considerar al proferirla / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por haber sido expedido desconociendo el procedimiento legal al que estaba sometido El contrato celebrado entre la CAR y el Consorcio Regionales Río Bogotá se encontraba sometido al reglamento del BID, y por tanto exceptuado de la Ley 80 de 1993. (…) Así las cosas, no le era aplicable el artículo 17 de la Ley 1150 de

2007. La expedición del acto administrativo debía cumplir con la norma general de procedimiento prevista en el artículo 35 del C.C.A., conforme con el cual <<Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares>>. La garantía de debido proceso no quedaba satisfecha simplemente dando a la aseguradora la posibilidad de recurrir el acto administrativo: era necesario otorgarle, previamente a su expedición, la oportunidad de expresar sus opiniones o de presentar las pruebas que estimara pertinentes para considerarlas al proferirla. (…) En el caso concreto está demostrado que a la demandante Seguros del Estado, no se le otorgó este derecho, lo que impone declarar la anulación del acto por haber sido expedido desconociendo el procedimiento legal al que estaba sometido. (…) [En suma], se condenará la CAR a reintegrar a Seguros del Estado S.A. la suma de dinero que hubiera pagado en virtud de la declaratoria del siniestro, para lo cual la aseguradora presentará la respectiva cuenta de cobro en la que debe especificar

la fecha del pago y realizar la correspondiente actualización.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35

CONDENA EN COSTAS – Improcedente En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia contiene salvamento de voto emitido por el honorable consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00690-01(52022)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –

CAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se declara la nulidad de los actos administrativos demandados.

El procedimiento de expedición de los actos administrativos desconoció el debido proceso. La entidad debió aplicar las normas del CCA y permitir a la aseguradora pronunciarse

antes de la declaratoria de ocurrencia del siniestro. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 2014, que negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 2 de junio de 2015. En el auto del 15 de julio de 2015 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes presentaron alegatos en término. El Ministerio Público guardo silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 15 de junio de 2011 Seguros del Estado S.A. (en adelante, la Aseguradora o la demandante), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR (en adelante la CAR o la entidad), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<Primera: que se declaren NULAS las resoluciones 1165 del 10 de junio

de 2.009 y 3287 del 22 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales se declaró por parte de la Corporación Autónomo Regional de Cundinamarca–C.A.R., el incumplimiento del contrato de Consultoría No. 0464 de 2.008 y la ocurrencia del siniestro de INCUMPLIMIENTO Y CALIDAD haciendo efectiva la Póliza No. 21-44-101017553 expedida por Seguros del Estado S.A.

Segunda: que en caso de haberse hecho efectiva la Póliza se condene a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca C.A.R., a reembolsar a la aseguradora el valor pagado por la indemnización.

Tercera: que la condena impuesta sea actualizada conforme a la ley y a la jurisprudencia nacional.

Cuarta: que se condene en costas y gastos a la entidad demandada>>. 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 17 de julio de 2008, la CAR y el Consorcio Regionales Río Bogotá (en adelante, el Consorcio) celebraron el contrato de consultoría No. 464, cuyo objeto era <<la estructuración y apoyo a la implementación de uno o varios esquemas empresariales sostenibles para la aglomeración e integración de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los municipios de la cuenca del Río Bogotá>>, cuyo valor era de tres mil seiscientos treinta y dos millones noventa y dos mil novecientos cuarenta y ocho pesos ($3.632’092.948). El contrato fue financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo - BID (en adelante el BID), por lo cual no

se regía por la Ley 80 de 1993, sino por el reglamento del BID. 2.2.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio, la demandante expidió la póliza No. 21-44-101017553, la cual amparó el cumplimiento del contrato y la calidad del servicio por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato en cada amparo. 2.3.- Mediante la Resolución No. 1165 del 10 de junio de 2009 la CAR <<declaró unilateralmente el incumplimiento del Consorcio contratista”, dio por terminado el contrato y declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento del contrato y “deficiente calidad, consecuencialmente hizo efectiva la póliza expedida por Seguros del Estado S.A. >>. Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 3287 del 22 de diciembre de 2009. 2.4.- A juicio de la actora, los actos administrativos controvertidos eran nulos, pues habían sido expedidos con violación del derecho al debido proceso de la compañía de seguros y con falsa motivación. 2.4.1.- Señaló que la aseguradora sólo fue notificada del acto que declaró la ocurrencia del siniestro, lo que le impidió conocer los motivos que sustentaban dicha determinación. Su defensa se limitó a presentar recurso de reposición, lo cual no le garantizó el debido proceso. 2.4.2.- Indicó que la declaratoria de ocurrencia del siniestro desconoció el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por cuanto los actos administrativos no motivaron la causa de la

declaratoria de incumplimiento, ni tampoco la forma de cuantificar el daño sufrido. B.- Posición de la parte demandada 3.- En la contestación de la demanda la CAR se opuso a las pretensiones1, y sostuvo que los actos administrativos demandados estaban ajustados al ordenamiento jurídico. 3.1.- Propuso la excepción de caducidad, sustentada en que los actos administrativos se demandaron mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda vez que el último de ellos se notificó el 20 de mayo de 2010, la demanda presentada el 15 de junio de 2011 era extemporánea. 3.2.- Señaló que los actos demandados fueron debidamente motivados, pues en los mismos se señalaron las razones concretas del incumplimiento del contrato de consultoría, las cuales se fundaron en los informes de la interventoría. C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 30 de abril de 20142 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a los demandantes. El tribunal consideró lo siguiente: 4.1.- La acción procedente era la de controverias contractuales, por lo que la caducidad era de dos años. En consecuencia, la demanda fue presentada oportunamente. 1 F. 240-249 del cuaderno 2. 2 Cuaderno principal, folios 307-316. 4.2.- En la expedición de las resoluciones acusadas la entidad demandada respetó las garantías constitucionales y legales del debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto fueron notificadas a la aseguradora y a esta se le permitió la

presentación del recurso de reposición”. 4.3.- En los actos administrativos demandados <<se determinaron clara y completamente las diferencias que llevaron a la CAR a tomar la decisión de terminar unilateralmente el contrato y hacer efectiva la póliza de seguros que el consultor constituyó para garantizar el cumplimiento y la calidad del contrato>>, por lo cual no existió falsa motivación. D.- Recurso de apelación 5.- La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 5.1.- Como fundamento de la apelación insistió en los cargos de nulidad presentados en la demanda.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.-. La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda se presentó dentro del término de caducidad. El acto que resolvió el recurso de reposición contra la decisión de terminar unilateramente el contrato, declarar el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro de cumplimiento y calidad fue proferido el 22 de diciembre de 2009 y notificado el 20 de enero de 2010; teniendo en cuenta que la acción procedente era la de controversias contractuales, el término de caducidad de dos años vencía el 21 de enero de 2012, y la demanda fue presentada el 15 de junio de 2011. 7.- La decisión abordará exclusivamente los cargos de violación alegados en el proceso, ya que si bien el contrato se encontraba sometido a un régimen especial de derecho privado, la parte demandante no alegó falta de competencia de la entidad para expedir el acto de terminación unilateral y hacer efectiva la póliza de

cumplimiento. 8.- El contrato celebrado entre la CAR y el Consorcio Regionales Río Bogotá se encontraba sometido al reglamento del BID, y por tanto exceptuado de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, contrario a lo argumentado por la demandante, no le era aplicable el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. La expedición del acto administrativo debía cumplir con la norma general de procedimiento prevista en el artículo 35 del C.C.A., conforme con el cual <<Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares>>. La garantía de debido proceso no quedaba satisfecha simplemente dando a la aseguradora la posibilidad de recurrir el acto administrativo: era necesario otorgarle, previamente a su expedición, la oportunidad de expresar sus opiniones o de presentar las pruebas que estimara pertinentes para considerarlas al proferirla. 9.- En el caso concreto esta demostrado que a la demandante Seguros del Estado, no se le otorgó este derecho, lo que impone delcarar la anulación del acto por haber sido expedido desconociendo el procedimiento legal al que estaba sometido. F.- Restablecimiento del derecho 10.-Teniendo en cuenta que no se probó que se hubiera pagado la suma ordenada en los actos demandados, se condenará la CAR a reintegrar a Seguros del Estado S.A. la suma de dinero que hubiera pagado en virtud de la declaratoria del siniestro, para lo cual la aseguradora presentará la respectiva cuenta de cobro en

la que debe especificar la fecha del pago y realizar la correspondiente actualización con base en la siguiente formula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Rl (renta inicial) es el valor que se ordena reintegrar, el IPC inicial es el vigente al momento en que se realizó el pago al IDU por parte de Seguros del Estado S.A. y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia (septiembre de 2021).

G. Condena en costas 11.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 30 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 1165 del 10 de junio de 2009 y 3287 del 22 de diciembre de 2009, por medio de las cuales la Corporación Autónomo Regional de Cundinamarca–CAR declaró el incumplimiento del contrato de Consultoría No. 0464 de 2008 y la ocurrencia del

siniestro de INCUMPLIMIENTO Y CALIDAD e hizo efectiva la Póliza No. 21-44101017553 expedida por Seguros del Estado S.A.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la CAR a reintegrar a Seguros del Estado S.A. la suma de dinero que haya cancelado en ejecución de los actos administrativos anulados, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL – Gobernado por un régimen especial / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE ACREDITACIÓN DEL SINIESTRO –Y la facultad que existe o no para declararlo de forma unilateral / LEY APLICABLE AL CONTRATO – Correspondía al derecho privado / DERECHO PRIVADO – Integra también los contratos celebrados por entidades estatales que se gobiernan por regímenes especiales / ACTO DE ACREDITACIÓN DEL SINIESTRO – No era facultad de la entidad estatal declarar la ocurrencia de

siniestros y, en consecuencia, hacer efectiva la póliza expedida por la aseguradora El contrato objeto de la controversia tenía un régimen especial, pues estaba gobernado por el reglamento del BID. Por lo tanto, correspondía a la Sala determinar si la facultad unilateral relativa a la declaratoria de ocurrencia del siniestro estaba incluida en el contrato o en el reglamento del BID, pues en virtud del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, el contrato se sustrajo de la aplicación del EGCAP y, por lo tanto, la entidad, abiertamente, renunció a las prerrogativas otorgadas a la administración por parte de ese ordenamiento. (…) Por otra parte, el contrato establecía en su cláusula 1.2 que este se regiría por la “ley aplicable”, y en su cláusula 1.1 (a) definía la “ley aplicable” como las (…) “leyes y cualquiera otra disposición que tenga fuerza de ley en Colombia y que de cuando en cuando puedan dictarse y estar vigentes”. La ley colombiana aplicable al contrato correspondía al derecho privado (…). El derecho privado integra también los contratos celebrados por entidades estatales que se gobiernan por regímenes especiales. Tal era, precisamente, el caso del contrato bajo estudio (…) La CAR, entonces, debía actuar como cualquier sujeto de derecho privado y, de conformidad con el artículo 1077 del Código de Comercio, tenía que “demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida” y no ampararse en un acto administrativo para declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro. (…) Se tiene, entonces, que la entidad no estaba ni contractual ni legalmente

habilitada para expedir las decisiones controvertidas en la demanda, pues no tenía la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros y, en consecuencia, hacer efectiva la póliza expedida por Seguros del Estado S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 20 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00690-01 (52022)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –

CAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No acompaño la decisión adoptada por la Sala, por los siguientes motivos:

1. No comparto que se considerara que para la expedición de los supuestos actos administrativos que declararon la ocurrencia de los siniestros de “incumplimiento del contrato” y “deficiente calidad del contrato” debió haberse cumplido lo previsto en el artículo 35 del CCA.

Esta disposición conforma la primera parte de dicho Código, relativa a los procedimientos administrativos y, tal como lo puso de presente esta Subsección en la Sentencia de 19 de junio de 2019 (exp. 39800), cuando se juzgan las actuaciones de entidades estatales regidas por el derecho privado (se trascribe): “lo procedente es que la jurisdicción de lo

contencioso administrativo acuda a las normas propias sobre el control de la actividad administrativa para el juicio de las actuaciones, incluso a las que la ley les ha dado un régimen privado, y no que ello se haga extensible al resto de disposiciones públicas que contiene el CCA en su primera parte, que rige los procedimientos administrativos”.

2. El contrato objeto de la controversia tenía un régimen especial, pues estaba gobernado por el reglamento del BID. Por lo tanto, correspondía a la Sala determinar si la facultad unilateral relativa a la declaratoria de ocurrencia del siniestro estaba incluida en el contrato o en el reglamento del BID, pues en virtud del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, el contrato se sustrajo de la aplicación del EGCAP y, por lo tanto, la entidad, abiertamente, renunció a las prerrogativas otorgadas a la administración por parte de ese ordenamiento3.

3. Por otra parte, el contrato establecía en su cláusula 1.2 que este se regiría por la “ley aplicable”, y en su cláusula 1.1 (a) definía la “ley aplicable” como las (se trascribe): “leyes y cualquiera otra disposición que tenga fuerza de ley en Colombia y que de cuando en cuando puedan dictarse y estar vigentes”. La ley colombiana aplicable al contrato correspondía al derecho privado, según se explicará a continuación.

3 Así entendió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 20 de junio de 2008, exp. 2253) la aplicación del referido artículo 20 (se trascribe):

“Si los contratos o convenios son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades y en consecuencia sustraerse de las disposiciones de la ley 80 de 1993”.

4. Cualquier contrato gobernado por la ley colombiana –celebrado entre partes privadas o estatales4– deberá someterse a lo dispuesto en el derecho civil y comercial, pues allí está contenido el ordenamiento esencial que gobierna la institución jurídica del contrato. El derecho privado integra también los contratos celebrados por entidades estatales que se gobiernan por regímenes especiales. Tal era, precisamente, el caso del contrato bajo estudio, que, una vez excluido del ámbito de aplicación del EGCAP, se ceñía al reglamento y a las especificaciones del BID incluidas en este.

5. Ya que existía un vacío en el contrato y en el reglamento del BID respecto de la facultad de declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro, la Sala debía acudir al derecho privado a fin de determinar si la entidad tenía esta prerrogativa, pues esta es la ley común de los contratos regidos por la ley colombiana, y lo es también para el caso de los contratos celebrados bajo un régimen especial.

6. La CAR, entonces, debía actuar como cualquier sujeto de derecho privado y, de conformidad con el artículo 1077 del Código de Comercio5, tenía que “demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida” y no ampararse en un acto administrativo para declarar

unilateralmente la ocurrencia de un siniestro.

7. Se tiene, entonces, que la entidad no estaba ni contractual ni legalmente habilitada para expedir las decisiones controvertidas en la demanda, pues no tenía la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros y, en consecuencia, hacer efectiva la póliza expedida por Seguros del

Estado S.A.

8. Así pues, no comparto que la mayoría de la Sala dejara de examinar oficiosamente la configuración de un eventual vicio de incompetencia de

4 Los contratos celebrados por entidades estatales regidas por el EGCAP no son ajenos al derecho privado. De hecho, según el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, estos “se r[igen] por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, y según el artículo 40 de la misma ley, sus estipulaciones “serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”. 5 “Artículo 1077. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. [...]”. los supuestos actos administrativos demandados. La competencia material constituye un presupuesto de todo acto administrativo. Ello, además, con ocasión de la naturaleza de orden público de las normas que determinan la competencia –la cual exige un control de aquellos eventos en los cuales estas se contradigan–, y comoquiera que la incompetencia corresponde a “la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad”6 7. La Sentencia de la que me aparto omitió este análisis y le dio tratamiento de actos

administrativos a actos jurídicos que no tenían esta naturaleza, ya que eran actos contractuales sometidos al derecho privado. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 27723. Ver también: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 28 de junio de 2016, exp. 2253; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 16 de agosto de 2012, exp. 24463; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15324; Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414. 7 “En virtud del principio de legalidad, principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los

casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’. Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente: ‘(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina?, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’. Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)’”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15324.