CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00814-01(48965)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena, accede parcialmente. Caso contrato de obra para la adecuación de la troncal de Transmilenio de las Américas / RECONOCIMIENTO DE IMPUESTO DE TIMBRE - Accede. Al demandante le fue descontado por concepto de timbre un valor adicional al que debería pagar Se encuentra acreditado dentro del plenario que la cláusula 20.2.9.2 del Contrato No. 048 de 2003 estipuló la posibilidad en cabeza de la administración de efectuar los descuentos que fueran aplicables de conformidad con las normas tributarias vigentes durante la celebración y ejecución del contrato, en razón a lo cual, en oficio del 26 de agosto de 2004, el IDU le informó al pagador (TRANSMILENIO) que el contratista (…) debía cancelar el impuesto de timbre, del cual se había descontado un valor de 5.881.794 y arrojaba “el valor pendiente por descontar en la próxima cuenta, pendiente por facturar” de $133.522.000.oo (…). Así también se observa que en el contrato adicional No. 2 del 31 de diciembre de 2004 las partes estipularon la obligación del contratista de cancelar el impuesto de timbre respectivo (…). Sin embargo, con posterioridad a ello se observa que el 25 de enero de 2005 el contratista se dirigió al pagador (TRANSMILENIO) para que realizara la devolución de un mayor valor descontado por concepto de impuesto de timbre, porque encontró que a pesar de que la suma que según el IDU debía

descontar era $133.522.000.oo, aquel había descontado un total de $139.404.000.oo, por lo que consideró que a diferencia debía ser devuelta, esto es la suma de $5.882.000.oo (…). Al respecto, del material probatorio se desprende que, efectivamente, al demandante le fue descontado por concepto de impuesto de timbre un valor adicional al que verdaderamente debía pagar, en razón a lo cual debe reconocerse la devolución del excedente, previa actualización, cuyo pago se imputará al IDU en su calidad de contratante (…). En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia, y accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. RESTABLECIMIENTO JUDICIAL DE LA ECUACIÓN FINANCIERA - Requisitos o elementos para su procedencia En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter GRAVE. 2. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico. 3. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. 4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de

buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. 5. Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta. ANTICIPO DE LOS CONTRATOS ESTATALES - Definición, noción, concepto El anticipo puede ser definido como aquel porcentaje del valor total del contrato celebrado que la Entidad Estatal en su calidad de contratante le entrega al contratista en su calidad de colaborador de la administración con el objeto de que éste pueda sufragar o cubrir los costos iniciales en los que deba incurrir para la ejecución de las obras.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00814-01(48965)

Actor: CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia en el sentido de reconocer al

demandante el reembolso del mayor valor cobrado por concepto de mayor valor cobrado por concepto de impuesto de timbre. Restrictor: El incumplimiento contractual - El principio de buena fe contractual - La pretensión por desequilibrio económico del contrato - La necesidad de prueba idónea del vínculo ente la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato - Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – SalvedadesEl Anticipo en los contratos estatales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 26 de julio de 20132 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 8 de agosto de 20113, el señor Carlos Alberto Solarte Solarte por intermedio de apoderado judicial presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDUpara que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

1 Fls.140-158 C.P 2 Fls.122-138 C.P 3 Fls.4-14 C.1 1.1Que se declare el incumplimiento por parte del Instituto de Desarrollo Urbano –IDUdel Contrato No. 048 de 2003, su otrosí No. 2 de 2004 y sus adicionales. 1.2.- Que ocurrieron hechos, atribuibles o no al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU-, que generaron el rompimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato No. 048 de 2003. 1.2Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Instituto de

Desarrollo Urbano –IDUal pago de $2.212.037.404.oo por “los conceptos dejados de cancelar dentro del contrato de obra No.048 del 7 de abril de 2001, el otrosí No. 2 del 3 de octubre de 2003, y sus adicionales, los cuales se concretan en el acta No. 84 “final de obra ejecutada”, suscrita entre las partes el cinco (5) de agosto de 2005”. 1.3.- Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU – al pago de los intereses moratorios estipulados en el contrato de obra No. 048 de 2003. 1.4.- Que se liquide judicialmente el contrato de obra No. 048 de 2003, su otrosí No. 2 de 2004 y sus adicionales.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así4: El día 7 de abril de 2003 el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – y la Unión Temporal Américas Tramo 4, celebraron el contrato de obra No. 048 de 2003, el cual tenía por objeto la adecuación de la troncal de Transmilenio de las Américas.

Posteriormente, el 3 de octubre de 2003, mediante otrosí No. 2, la Unión Temporal Américas Tramo 4 “cedió por cuenta del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU – al Ingeniero Carlos Alberto Solarte Solarte, y éste a su vez se subrogó en el sesenta por ciento (60%) de la posición contractual que la Unión Temporal tenía dentro del contrato de obra pública No.048 de 2003”. No obstante, durante la ejecución del contrato se presentaron los siguientes hechos

generadores de desequilibrio de la ecuación económica del contrato: 2.1Actualización por entrega de anticipo en diciembre de 2003: “(…) El anticipo otorgado al contratista ascendió a la suma de $7.121.140.58, el cual fue consignado en la cuenta abierta para tal efecto por el contratista, en conjunto con el interventor del proyecto y una vez legalizado el contrato por el cual 4 Fls.5-7 C.1 se cedió el 60% de la posición contractual en el contrato 0418 de 2003, lo que en efecto ocurrió el día 24 de diciembre de 2003. Este anticipo se amortizó entre los meses de noviembre y diciembre de 2003 y los meses de febrero a mayo de 2004, según consta en acta de ajuste a los valores amortizados y durante estos meses no se aplicó ningún tipo de ajuste respecto del anticipo. Este solo hecho tiene como consecuencia el desequilibrio económico del contrato toda vez que estos dineros no se recibieron por el contratista en el mes de diciembre de 2002, fecha en que se realizó la adjudicación de la licitación. (…) Por lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de la actualización de los precios de obra por el monto del anticipo desde diciembre de 2002 (mes base según contrato) hasta diciembre del 2003 (mes de giro del anticipó) para restablecer el desequilibrio económico”. 2.2Intereses de mora por pago de actas: El día 12 de marzo de 2003, el señor Carlos Alberto Solarte radicó en las instalaciones de Transmilenio S.A. las facturas No. 837, 839 y 840, las cuales fueron canceladas el día 21 de mayo de ese mismo año; no obstante y

de conformidad con la cláusula 38 del contrato No. 048, se tenía hasta el 14 de abril de 2003 para pagar los valores consignados en dichas facturas. 2.3.- Mayor valor cobrado por concepto de impuesto de timbre: “Teniendo en cuenta lo expuesto en el numeral 3 del oficio 201003360336701 del 30 de junio de 2010, es claro que la entidad convocada cometió un error el cual debe resarcir, independientemente de la reclamación que con posterioridad haga ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, habida cuenta que este contratista resultó afectado por la actuación irregular cometida por los responsables de hacer el pago que en cumplimiento del contrato 048 de 2003 y el adicional 02 de octubre de 2003, le correspondía. Desde el mismo instante en que solicitamos la devolución al IDU del mayor valor cobrado por este impuesto, esa entidad ha tratado de evadir su responsabilidad requiriendo al contratista para que este reclame a Transmilenio S.A cuando es claro que el contratante del contrato 048 es el IDU y no Transmilenio S.A., configurándose así y por esa actuación, un claro enriquecimiento sin justa causa de la entidad en perjuicio del contratista”. 2.4.- Valores pendientes de pago según acta No. 84 “final de obra ejecutada”: A la fecha de presentación de la demanda, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU – no ha cancelado los valores reconocidos en el Acta No. 84 suscrita entre las partes el 5 de agosto de 2005. 2.5 Enriquecimiento sin causa a favor del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU El demandante manifestó que de no producirse el pago que por medio del ejercicio de la

presente acción reclama, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU se estaría enriqueciendo injustamente a costa suya.

3. El trámite procesal 3.1Admitida la demanda5 y noticiado el IDU del auto admisorio6, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta7 oponiéndose a las pretensiones formuladas por cuanto “el Instituto no ha incumplido, ni sus actos adolecen de ningún vicio de ilegalidad”.

De igual forma, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – propuso como excepciones: - Responsabilidad del contratista: Es improcedente el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato No. 048 de 2003, de conformidad con los fundamentos de las reclamaciones realizadas por el demandante y el material probatorio que obra en el plenario. Asimismo, la entidad demandada manifestó con relación a la actualización por entrega del anticipo en diciembre de 2003, que el contratista no cumplió con los siguientes requisitos establecidos en el otrosí No. 2 del Contrato No. 048 de 2003 para la entrega de mencionado rubro, a saber: 1) la legalización del mencionado otrosí; y 2) la apertura de la cuenta bancaria, toda vez que: “(…) Frente a la legalización del otrosí No. 2 es pertinente establecer que para dicho momento es el contratista quien reconoce que por motivos ajenos a la ejecución contractual y por ende al IDU, no se ha constituido el certificado de modificación que ampare lo establecido en el otrosí No. 2, incluyendo en el mismo, la constitución del amparo de buen manejo e inversión del anticipo, no pudiendo

ser responsabilidad de la entidad la situación financiera de la Compañía Aseguradora, quedando en evidencia que para dicha fecha no había sido cumplido este requisito de legalización. Así las cosas sólo hasta el día 15 de diciembre de 2003, fecha en la que se cumplen los requisitos de legalización del otrosí referido, se obtuvo la aprobación por parte de la Subdirección Técnica de Contratos y Convenios. En lo relacionado con la apertura de la cuenta bancaria para la entrega del anticipo, es pertinente aludir a lo señalado en el Acta No. 76 de liquidación del anticipo, documento en el que se deja constancia de que la fecha de apertura de la cuenta fue el 24 de diciembre de 2003, fecha que coincide con la fecha de consignación del anticipo (…)”. - No procede el cobro de intereses de mora: Al respecto, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU - adujo que lo solicitado por este concepto, fue resuelto en los oficios IDU020926 del 15 de marzo de 2006 y 45297 del 8 de junio de 2006, en los que Transmilenio S.A., en su calidad de pagador del Contrato No. 048 de 2003 “ratifica que no existe ninguna razón para el pago de intereses por mora por las facturas con números 837, 839 y 840”. 5 Fls.17 C.1 6 Fls.19 C.1 7 Fls.48-53 C.1 Por último, con relación a los valores pendiente de pago del acta No. 84 final de obra ejecutada, la entidad demandada manifestó que: “(…) En relación con el pago del acta 84 correspondiente al recibo final de obra ejecutada, de acuerdo a los documentos que reposan en el expediente

administrativo del contrato, las partes suscribieron el referido documento estableciendo que el valor del acta antes de los descuentos establecidos era de $120.312.940, suma a la que se le efectuaron los siguientes descuentos para un total de $108.548.610: reposición de 216 bolardos, variación costo materiales, administración de obras complementarias, ajustes pagados y reposición de árboles. No obstante la manifestación por pare del contratista de su desacuerdo dejando consignadas las respectivas observaciones, la Dirección Técnica Legal mediante memorando DTL6000-51043 del 15 de noviembre de 2005 evaluó los descuentos mencionados concluyendo su procedibilidad por lo tanto se considera improcedente la reclamación por este concepto”. 3.2Después de decretar8 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por aquellas9, pero éste último no rindió su concepto.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia el 26 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión el A quo consideró: 1.- Con relación al desequilibrio económico del contrato No. 048 de 2003: Dentro de las actas No. 039 de 31 de mayo de 2004 por medio de la cual se dio por terminada la etapa de construcción y mantenimiento del sector K0+000 al K1 + 450 y No. 140 del 25 de septiembre de 2009 y se dio por culminado el contrato No. 048 de 2003, no se dejó

constancia de alguna inconformidad. Asimismo, el A quo adujo que la parte actora no demostró la supuesta onerosidad que le representó el no reconocimiento de los valores contenidos en el Acta No. 84 denominada “recibo pago parcial de obra”. 2.- En cuanto a la liquidación judicial del contrato: Al efecto, el Tribunal de Primera

Instancia manifestó que: 8 Fls.56-57 C.1 9 Fls.109-113 y 115-120 C.1 “(..) Encuentra inconveniente liquidar el contrato de obra pública No. 048 celebrado el 07 de abril de 2003, celebrado entre el Instituto de Desarrollo urbano –DU – y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. y la firma contratista Unión Temporal Américas Tramo 4, por falta de pruebas como lo son: informe final de interventoría, cuentas de cobro, órdenes de pago, constitución de pólizas de amparo de estabilidad de obra, entre otras, pues téngase en cuenta que el último inciso del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 indica que para la liquidación del contrato se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato. Por lo anterior, no se procederá a efectuar la liquidación solicitada por el actor”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 22 de agosto de 2013, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso

de apelación10 en el que solicitó que se revoque la sentencia proferida el 26 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, por los motivos allí expuestos, y además porque: (i) En cuanto a la liquidación definitiva del contrato 048 de 2003: El Tribunal de Primera Instancia erró en su providencia por cuanto se encuentra demostrado que las partes de forma bilateral liquidaron el contrato mediante el Acta No. 148 del 1 de noviembre de 2011 en la que se dejó la siguiente constancia: “Carlos Alberto Solarte se reserva el derecho de iniciar reclamaciones judiciales y extrajudiciales para obtener del IDU el reconocimiento y pago de los valores adeudados como consecuencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato 048 de 2003, de acuerdo con las notas aclaratorias contenidas en el acta No. 84 del 5-08-2005 de recibo final de obra ejecutada, y contenida en el oficio antes relacionado”. (ii) Con relación al desequilibrio económico del contrato y los perjuicios causados por la Entidad Demandada: Al respecto, la parte actora consideró: “(…) Si el problema consiste, señores Magistrados, en que, como se afirma en el fallo “no hay prueba alguna de la reiteración del cobro” con posterioridad al oficio en mención, remitido por el IDU al contratista, la sentencia está llamada a ser íntegramente revocada habida cuenta que, sin mencionar los múltiples oficios e insistentes reclamaciones del contratista al IDU, y sin atender la negativa de convocar un amigable componedor por parte de la demandada, a lo que nunca

quiso acceder el IDU, existe en el expediente y obviamente en el contrato 048 de 2003, el Acta No. 148 de liquidación definitiva del contrato, donde el contratista dejó expresadas sus “salvedades” como ya lo señalamos en precedencia. Otra cosa es que las Magistradas de Descongestión no la tuvieran en cuenta y menos aún la valoraran probatoriamente para acceder plenamente a las pretensiones del demandante, como debieron hacerlo sin lugar a dudas”. 10 Fls.140-158 C.P

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

En consideración a que el expediente se encuentra al despacho del Consejero Ponente para elaboración del fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. El incumplimiento contractual; 2. El principio de buena fe contractual; 3. La pretensión por desequilibrio económico del contrato; 3.1 La necesidad de prueba idónea del vínculo ente la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato; 3.2. Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades; 4. El Anticipo en los contratos estatales; 5. Análisis del caso concreto.

1. El incumplimiento contractual.

En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual ésta Subsección ha señalado con precisión: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido. No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”11 En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2015. Exp.: 48.061 Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no

cumplimiento”12 y esta situación, por regla general,13 no da lugar a la responsabilidad civil.14 En conclusión, el incumplimiento se entiende como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él.

2. El principio de buena fe contractual15

Esta Subsección ha insistido sobre la buena fe contractual, u objetiva, en los siguientes términos: “De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.16 En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa17 en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.18 Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho,

12 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 13 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil 14 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2015, Exp. 48.061, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Aunque el artículo 1603 sólo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual. (La cita es del texto citado). 17 Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. NEME VILLARREAL. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado No. 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. (La cita es del texto citado). 18 Sobre el principio de planeación ésta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de

expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471. (La cita es del texto citado). en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien. Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin

olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,19 es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”20 o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.”21 De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia22. Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su cocontratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no

permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado). 20 Ibídem. (La cita es del texto citado). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 22043. (La cita es del texto citado). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado). extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual23. Asimismo, tampoco es admisible que una de las partes interprete de forma unilateral las cláusulas inicialmente convenidas en el contrato o negocio jurídico estatal con el objeto de satisfacer sus intereses personales, pues aceptar dicha posibilidad no sólo vulneraría los principios que rigen la actividad contractual del estado sino el principio de buena fe objetiva que según los dictados de los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil debe regir toda relación negocial. Y es que, se itera, el principio de la buena fe objetiva impone fundamentalmente que las partes contratantes respeten y acaten en esencia lo pactado, razón por la cual cualquier

actuación desplegada por una de ellas tendiente a interpretar unilateralmente las reglas inicialmente convenidas en perjuicio o desmedro de los intereses de su cocontratante se tornaría totalmente contraria a dicho principio. Sobre éste punto es necesario precisar que si bien, por regla general, las partes en un determinado contrato o negocio jurídico de carácter estatal pueden de común acuerdo interpretar las cláusulas allí convenidas con sujeción a las reglas de interpretación previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil24 en aras de procurar la adecuada y oportuna ejecución del objeto contractual así como la satisfacción de los intereses generales, dicha facultad no puede ser ejercida por el contratista de forma unilateral y arbitraria. 23