CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-00967-01(50751)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS

PRETENSIONES / REGLA DE COMPETENCIA / FUNCIÓN PÚBLICA /

CONTRATO ESTATAL / PRETENSIÓN MAYOR / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN Según el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”), la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La controversia entre las partes concierne al cumplimiento de un contrato que es estatal, pues fue celebrado por dos entidades públicas: la Nación y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño . Por lo tanto, esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversia. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. El numeral 5º del artículo 132 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 SMMLV. En la fecha de presentación de la demanda, 12 de

septiembre de 2011, esta cuantía equivalía a $267’800.000. La pretensión de mayor valor se estimó en una suma superior: $21.970’399.035; en consecuencia, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el proceso tiene vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA

DEMANDA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / DERECHO DE DEFENSA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL / FUNCIONES DEL JUEZ Según el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de la remisión contemplada en el artículo 267 del CCA , la sentencia debe estar en consonancia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” a las que se refiere ese código, por lo que el demandado no puede ser condenado por “objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”. Este postulado procesal impide que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron

objeto de debate en el proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio. Al lado de este postulado se encuentran el principio de la preclusión y la regla de señalamiento, que imponen a las partes la carga de expresar de manera clara y precisa lo que se pide para garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa. Por estas razones, la parte actora no puede modificar el objeto de la demanda mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adición, oportunidades que la ley dispuso para que se precise la controversia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 267

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE NORMA ESPECIAL / REGULACIÓN NORMATIVA / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / REMISIÓN DE LA DEUDA / REMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN /

CONDONACIÓN / EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN / DERECHOS DEL

ACREEDOR / OBLIGACIONES DEL ACREEDOR / ACTO JURÍDICO / PRESUPUESTOS DE LA CONDONACIÓN / REQUISITOS DE LA CONDONACIÓN / CRÉDITO A FAVOR DEL ESTADO / CRÉDITO A CARGO DEL ESTADO La naturaleza y los efectos de la condonación de los créditos otorgados a las empresas sociales del Estado no se reguló en la Ley 917 de 2004 ni en el Decreto 2681 de 1993; por lo tanto, en esta materia deben aplicarse las reglas del derecho

común. La condonación es un modo de extinción de las obligaciones que se enuncia en el numeral 4º del artículo 1625 del Código Civil con el nombre de remisión. En los artículos 1711 a 1713 del mismo código se precisan las condiciones de validez de este acto, se remite a las normas sobre la donación cuando la remisión se hace por mera liberalidad y se regula la denominada remisión tácita. A partir de estos elementos, la condonación se ha definido como un acto jurídico dispositivo que consiste en el perdón de la deuda que le hace el acreedor al deudor . La condonación es, en fin, un acto con eficacia extintiva, de lo que se sigue que quien la ejecuta (el acreedor) debe tener capacidad y poder de disposición sobre el crédito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 NUMERAL 4 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1711 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1712 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1713

FUNDAMENTO DE LA CONDONACIÓN / CONDONACIÓN CONDICIONAL / REMISIÓN DE LA DEUDA / REMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN / OBLIGACIÓN

CONTRACTUAL / ACTO JURÍDICO / CONCEPTO DE CONDONACIÓN /

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / CONCEPTO DE CONTRATO /

FACULTADES DEL ACREEDOR / DERECHOS DEL ACREEDOR /

INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PAGO DE LA

OBLIGACIÓN PREEXISTENTE

[L]a condonación no presupone ni implica transferencia alguna de un derecho. Esta característica diferencia a la remisión de la donación. Ambos constituyen

actos jurídicos, pero de especies diversas: la donación es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades de dos o más personas, que produce obligaciones (animus obligandi) para el donante: transferir gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que la acepta (Código Civil, art. 1443), y eventualmente para el donatario. En contraste, la condonación es un acto jurídico con eficacia extintiva determinado por la intención exclusiva del acreedor de solucionar una obligación preexistente (animus solvendi). Por esta razón, es correcto afirmar que el donante contrae una obligación para con el donatario, pero no lo es aseverar que el acreedor que condona una deuda tiene una obligación para con su deudor. Aun cuando el deudor no tiene un derecho a que su acreedor le perdone la deuda, por lo que no hay un “incumplimiento de la obligación de condonar”, nada impide que la remisión, en tanto acto jurídico, se someta a modalidades para que sea eficaz. Por lo tanto, el titular de un derecho subjetivo que tiene su fuente en el contrato puede válidamente expresar su intención de condonar total o parcialmente la obligación de su deudor siempre que se cumplan determinadas condiciones, sean casuales, potestativas o mixtas (Código Civil, art. 1534). En estos eventos, la eficacia de la condonación, es decir, la extinción de la obligación que tiene el deudor para con el acreedor, queda sometida al cumplimiento de las condiciones determinadas por el sujeto activo del vínculo jurídico y no depende

exclusivamente de su arbitrio o liberalidad. Por esta misma razón, el deudor que puede beneficiarse de la remisión tiene un interés jurídico que lo legitima para controvertir en instancias judiciales si se cumplieron las condiciones a las que se sometió la eficacia de la remisión, pues, de ser ese el caso, se libera del cumplimiento de su obligación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1534 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1443

CONDONACIÓN CONDICIONAL / REMISIÓN DE LA DEUDA / REMISIÓN DE

LA OBLIGACIÓN / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO DE

EMPRÉSTITO / REESTRUCTURACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO / REESTRUCTURACIÓN DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA /

REESTRUCTURACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL / FUNDAMENTO DE LA

CONDONACIÓN / CLÁUSULA DEL CONTRATO

[L]a condonación de la obligación que tenía la ESE Antonio Nariño de pagar las cuotas de capital e intereses se sometió a un conjunto de condiciones suspensivas: por un lado, el cumplimiento de “cada uno de los compromisos del CONVENIO DE DESEMPEÑO”, estos son, los estipulados en los 19 numerales de su cláusula tercera; y, por otro lado, las metas incluidas en la matriz de condonabilidad para cada uno de los seis “elementos de condonabilidad”. Algunas de esas condiciones dependían del deudor, como la de utilizar los recursos del empréstito únicamente para financiar la solución de los pasivos laborales surgidos con ocasión de su proceso de reestructuración (condición potestativa); otras

dependían de la voluntad de un tercero o del acaso, como la aprobación por parte del Ministerio de Salud y Protección Social de la propuesta definitiva de reestructuración de la ESE (condición casual).

CONTRATO CON CONVENIO DE DESEMPEÑO / CONDONACIÓN CONDICIONAL / REMISIÓN DE LA DEUDA / REMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN /

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO DE EMPRÉSTITO / INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN DEL CONVENIO DE DESEMPEÑO / ACTO JURÍDICO / FACULTADES DEL ACREEDOR / TITULAR DEL CRÉDITO / REQUISITOS DEL CONTRATO DE EMPRÉSTITO La ESE Antonio Nariño incumplió uno de los compromisos que asumió en virtud de la cláusula tercera del convenio de desempeño, pues, en la vigencia del año 2008, presentó de forma tardía e incompleta el informe sobre el cumplimiento de los compromisos pactados. Por consiguiente, no se cumplieron las condiciones para que operara o fuera eficaz la condonación de la primera cuota del empréstito. (…) tratándose de condiciones suspensivas, debe aplicarse el canon previsto en el artículo 1541 del Código Civil: “las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida”. En este caso, una de las condiciones no se cumplió literalmente en la forma convenida, pues el deudor que podía beneficiarse con la remisión de su pasivo cumplió defectuosa y tardíamente uno de los compromisos que adquirió en virtud del convenio de desempeño. En tercer lugar, por la naturaleza de la remisión, no es procedente introducir distinciones o matices a las condiciones que

estableció el acreedor de la obligación. La condonación de un pasivo, el perdón de una deuda, es un acto jurídico dispositivo del acreedor. Por consiguiente, hay que atenerse a las condiciones que el titular del crédito dispuso para la eficacia de su declaración remisiva, sea que se califiquen como formales o sustanciales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1541

INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE

LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / EFECTOS DE LA

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

CONTRATO DE EMPRÉSTITO / CONTRATO BILATERAL / CONTRATO

SINALAGMÁTICO / CONTRATO CON CONVENIO DE DESEMPEÑO /

CONDONACIÓN CONDICIONAL

[L]a gravedad que tenía el incumplimiento de uno de los compromisos pactados en el convenio de desempeño no es un criterio relevante en este caso. La gravedad del incumplimiento de las obligaciones de una parte y su aptitud para imposibilitar la ejecución de las prestaciones de la otra es uno de los requisitos necesarios para que se estructure la excepción de contrato no cumplido, cuyo fundamento se halla en el artículo 1609 del Código Civil. Ahora bien, esta institución legal –la excepción de contrato no cumplido– despliega sus efectos en el campo de los contratos bilaterales. La eficacia de esta excepción se funda en la interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales y sinalagmáticos, determinada por la intención real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones se cumplan

concomitantemente (dando y dando) desde cuando se hacen exigibles.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 23 de noviembre de

2017; Exp. 36865; C.P Marta Nubia Velásquez Rico. IMPROCEDENCIA DE LA REMISIÓN DE LA DEUDA - Por incumplimiento de una de uno de los requisitos / REMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN /

CONDONACIÓN / CONTRATO DE EMPRÉSTITO / CLÁUSULA DEL

CONTRATO / CONDONACIÓN CONDICIONAL / INEXISTENCIA DE

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE

RECONOCIMIENTO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / INEXISTENCIA DE

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

[L]a condonación, en tanto acto jurídico dispositivo del acreedor con eficacia extintiva, no participa de la naturaleza de un contrato bilateral, ni impone obligación alguna al sujeto activo. Por esta razón, las consideraciones atinentes a la gravedad del incumplimiento de una de las condiciones potestativas a las que se sometió la remisión de la obligación de pagar la primera cuota del empréstito otorgado por la Nación carecen de trascendencia en la solución del caso. El incumplimiento de los requisitos a los que se sometió la condonación condicional la privan de su eficacia, es decir, impiden que la ESE Antonio Nariño quede dispensada de la obligación de restituir el capital que la Nación le prestó y de abonar los intereses remuneratorios correspondientes. (…) si bien es cierto que,

como señaló el apelante, la ejecución tardía y defectuosa de uno de los compromisos a los que se sometió la remisión no supuso el incremento del valor de la primera cuota, pues esta era exigible en una fecha posterior y las partes no pactaron una penalidad o el incremento del interés remuneratorio por la presentación extemporánea del informe contemplado en el numeral 18º de la cláusula tercera del convenio de desempeño, no se cumplieron todas las condiciones a las que se sometió la remisión. En ese contexto, no hubo un incumplimiento del contrato de empréstito por parte de la Nación ni se generó un enriquecimiento sin causa (y un empobrecimiento correlativo para la ESE Antonio Nariño), porque el hecho de que el deudor no quedara dispensado de la obligación de pagar la primera cuota tuvo una causa justificativa: el incumplimiento de las condiciones a las que se sometió la eficacia de la condonación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00967-01(50751)

Actor: E.S.E ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y

OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Sentencia de segunda instancia

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La controversia atañe a un contrato de empréstito celebrado entre la Nación y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (ESE Antonio Nariño), cuyo objeto era entregar fondos para financiar el pago de los pasivos laborales que asumió esta última entidad en su proceso de reestructuración. Las partes pactaron que las cuotas de capital e intereses podrían condonarse dependiendo del cumplimiento de las metas y compromisos establecidos en un convenio de desempeño conexo al contrato de empréstito. En la demanda, la ESE Antonio Nariño planteó que la Nación incumplió sus obligaciones porque no condonó la primera cuota del crédito. El Tribunal Administrativo negó las pretensiones, pues consideró que la ESE Antonio Nariño incumplió uno de los compromisos que asumió en virtud del convenio de desempeño: presentar oportunamente el informe sobre el cumplimiento de las metas e indicadores.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 30 de enero de 2014, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: “PRIMERO: INHIBIRSE de pronunciarse de fondo respecto de la pretensión de declaratoria de existencia del Contrato de Empréstito y del Convenio de Desempeño, ambos del 27 de diciembre de 2004, suscritos entre la ESE

ANTONIO NARIÑO, hoy en liquidación, y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por no haberse realizado la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas”.

2. Este proveído decidió la demanda presentada por la ESE Antonio Nariño en liquidación, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se

enuncian a continuación: Pretensiones

3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “2.1. Se declare la existencia del CONTRATO DE EMPRÉSTITO y el CONVENIO DE DESEMPEÑO suscritos el 27 de diciembre de 2004 por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la ESE Antonio Nariño, hoy en liquidación, y de sus respectivos OTROSIS [sic] modificatorios 1 y 2, suscritos el 27 de diciembre de 2005 y el 2 de marzo de 2007. 2.2. Se declare el incumplimiento, por parte de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del CONTRATO DE EMPRÉSTITO y del CONVENIO DE DESEMPEÑO suscritos el 27 de diciembre de 2004 y de sus OTROSIS [sic] modificatorios, al NEGAR LA CONDONACIÓN de la primera cuota del empréstito otorgado por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito

Público a la ESE Antonio Nariño.

2.3. En consecuencia, se declare condonada la primera cuota del CONTRATO DE EMPRÉSTITO suscrito el 27 de diciembre de 2004 por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la ESE Antonio Nariño, hoy en liquidación, cuota cuyo valor asciende a la suma de veintiún mil novecientos setenta millones trescientos noventa y nueve mil treinta y cinco pesos m/cte. ($21.970’399.035). 2.4. Se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público restituir a la masa liquidatoria de la ESE Antonio Nariño en liquidación, o a quien haga sus veces, la suma de veintiún mil novecientos setenta millones trescientos noventa y nueve mil treinta y cinco pesos m/cte. ($21.970’399.035), restitución que debe hacerse con cargo a los recursos que la ESE Antonio Nariño ordenó entregar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el 3 de octubre de 2008 y que la Fiduciaria Popular S.A. transfirió al Ministerio el 6 de octubre de 2008. 2.5. Se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público restituir a la masa liquidatoria de la ESE Antonio Nariño en liquidación, o a quien haga sus veces, el valor que corresponda a la indexación de la suma de veintiún mil novecientos setenta millones trescientos noventa y nueve mil treinta y cinco pesos m/cte. ($21.970’399.035), desde el 6 de octubre de 2008 hasta la fecha de

ejecutoria de la sentencia que se profiera en el presente proceso. 2.6. Se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocer y pagar, sobre la suma de $21.970’399.035, los intereses corrientes causados desde el 6 de octubre de 2008 hasta la fecha en que se efectúe el pago. 2.7. Se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público cancelar el valor que corresponda a las costas que se determinen en el proceso. 2.8. Se ordene que a la sentencia que le ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A”. Hechos

4. En apoyo de sus peticiones, la demandante relató los siguientes hechos: 4.1. El 27 de diciembre de 2004, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público otorgó a la ESE Antonio Nariño un empréstito por la suma de $7.293’000.000 con el objeto de atender el pago de las indemnizaciones, prestaciones sociales y demás pasivos laborales originados en su proceso de reestructuración. En el contrato se pactó que las sumas de dinero prestadas debían restituirse en un plazo de siete años contados a partir de su fecha de suscripción. Igualmente, se acordó que el dinero desembolsado debía manejarse a través de un encargo fiduciario. 4.2. Las partes acordaron que las sumas prestadas podrían ser condonadas según la recomendación y autorización del Comité de Seguimiento y Evaluación, órgano que se integró por tres funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por

dos del Ministerio de Salud y Protección Social. Este Comité debía evaluar la condonación de acuerdo al cumplimiento de los compromisos y las metas establecidas en el convenio de desempeño suscrito por la Nación y la ESE Antonio Nariño. 4.3. En el convenio de desempeño se fijaron las metas, indicadores y compromisos que la ESE Antonio Nariño debía cumplir en su proceso de reestructuración, como también se incluyó una matriz de “condonabilidad”. Para verificar su consecución, la entidad se obligó a presentar dentro del primer bimestre de cada vigencia fiscal un informe sobre la consecución de las metas. 4.4. El 27 de diciembre de 2005, las partes suscribieron el otrosí 1, en virtud del cual adicionaron la suma de $15.000’000.000. En la misma fecha se firmó el otrosí 1 al convenio de desempeño, por medio del cual se sustituyó la matriz de “condonabilidad” y se modificó el plazo para entregar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el informe sobre el cumplimiento de los compromisos y metas. 4.5. El 2 de marzo de 2007, las partes suscribieron un segundo otrosí, en virtud del cual se adicionó la suma de $45.690’000.000 y se estableció que si la ESE Antonio Nariño no ejecutaba las obligaciones pactadas en el convenio de desempeño se suspenderían los desembolsos. En la misma fecha se suscribió el otrosí 2 a dicho convenio en el que se sustituyó la matriz de “condonabilidad” y se estableció que, a

partir del 2008, la ESE Antonio Nariño debía presentar en el mes de abril de cada vigencia fiscal el informe sobre el cumplimiento de los compromisos y metas pactadas. 4.6. En la matriz del convenio de desempeño se incluyeron los siguientes criterios para su evaluación por parte del Comité de Seguimiento: obtención de las metas de ajuste del gasto de la ESE, racionalización de los costos, producción de servicios, calidad en la prestación del servicio de salud, mejoramiento de los procesos estratégicos de gestión de la entidad, renovación tecnológica y mantenimiento de los inmuebles. Sin embargo, el demandante señaló que en el convenio no se previó ninguna consecuencia negativa si la ESE no presentaba el informe sobre su cumplimiento en el plazo estipulado. 4.7. El 4 de agosto de 2008, la ESE Antonio Nariño presentó el informe sobre la consecución de las metas pactadas en el convenio de desempeño correspondiente a la vigencia del año 2007. A pesar de que el informe no se presentó en el plazo pactado en el otrosí 2, el Comité de Seguimiento y Evaluación, en sesión del 29 de septiembre de 2008, consideró procedente condonar la primera cuota del crédito, la cual debía pagarse el 22 de diciembre del mismo año. No obstante, el Comité solicitó un concepto legal a la Dirección General de Crédito Público, pues el contrato de empréstito no contempló condonaciones parciales de las cuotas de capital e intereses. 4.8. El 1 de septiembre de 2008, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le exigió a la Fiduciaria Popular S.A, administradora del encargo fiduciario a través del

cual se manejaban los recursos del empréstito, que le transfiriera la totalidad de las sumas que estaban en su poder. El 3 de octubre de 2008, el representante legal de la ESE Antonio Nariño le impartió una instrucción a la sociedad fiduciaria en el mismo sentido. 4.9. El 4 de octubre de 2008 se publicó el Decreto 3870, en virtud del cual el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño. Como consecuencia de lo anterior, el liquidador de la entidad instruyó a la Fiduciaria Popular S.A que se abstuviera de atender cualquier orden de pago que hubiera recibido con anterioridad a la publicación del Decreto. Sin embargo, el 6 de octubre de 2008, en atención a la instrucción que había impartido el representante legal de la ESE el 3 de octubre del mismo año, Fiduciaria Popular S.A. efectuó la transferencia de los fondos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público ($22.080’361.404). Por último, el demandante destacó que el Ministerio aplicó estos recursos para cubrir anticipadamente el valor de la primera cuota del empréstito que debía pagarse el 22 de diciembre de 2008. 4.10.El 30 de octubre de 2008, debido a que la coordinadora de asuntos legales de la Dirección General de Crédito Público se abstuvo de conceptuar sobre la viabilidad de la condonación parcial de la deuda, el Comité de Evaluación recomendó no condonar la cuota del crédito que debía pagarse el 22 de diciembre de 2008. Los dos delegados del Ministerio de Salud y Protección Social se separaron de esta decisión.

4.11.El 28 de enero de 2009, el liquidador de la ESE Antonio Nariño le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que condonara el pago de la primera cuota del empréstito, advirtiéndole que el retraso en la presentación del informe de cumplimiento era un aspecto formal y que, en cualquier caso, la ESE cumplió las metas previstas en el convenio de desempeño. 4.12.Finalmente, relató que, el 26 de junio de 2010, el liquidador de la ESE Antonio Nariño recibió una comunicación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que se le informó que, de acuerdo con la recomendación que dio el Comité de Seguimiento en sesión del 20 de noviembre de 2009, no se condonaría el pago de la primera cuota del empréstito. La razón que tuvieron en cuenta los integrantes del Comité para recomendar no condonar la deuda fue que la entidad presentó extemporáneamente el informe sobre el cumplimiento de los indicadores y compromisos del convenio de desempeño. Agregó que esta determinación implicó un incumplimiento del contrato y generó un enriquecimiento injustificado para la Nación. Fundamentos de derecho

5. En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante citó como sustento de sus pretensiones las siguientes disposiciones jurídicas: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 209, 228, 333 y 335; Ley 80 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4.1, 5.1, 5.2, 23,

24.1, 26, 28, 32, 39, 40 y 41; Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 295.9, 299 y 301.7; Código Civil, artículos 1602, 1604, 1613, 1615, 1617, 1618, 1620, 1621, 1622 y 1624; Código Contencioso Administrativo, artículo 87; Decreto Ley 254 de 2000, artículos 1, 2, 6 y 20; Decreto 2211 de 2004, artículos 1, 16 y 17; Decreto 3870 de 2008; y el convenio de desempeño junto con sus dos otrosíes. Los argumentos de defensa de la parte demandada

6. En su defensa, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que la posibilidad de condonar las cuotas no constituía una “camisa de fuerza” ni generaba ningún derecho para la ESE Antonio Nariño, pues dependía de la recomendación del Comité de Evaluación y Seguimiento. Por otra parte, aseveró que, el 1 de septiembre de 2008, el Ministerio le exigió a la administradora del encargo fiduciario la restitución de los recursos que se encontraban en su poder, porque la ESE Antonio Nariño no los comprometió antes del 2 de junio de 2008 y, según lo pactado en el otrosí 2 al contrato de empréstito, en este caso era procedente su devolución al prestamista.

Con base en esta precisión, concluyó que no era procedente reintegrar esas sumas a la ESE como compensación por la cuota del empréstito que no se le condonó.

7. Adujo que los recursos del empréstito tenían una destinación específica definida por la ley: financiar el pago de las indemnizaciones, liquidaciones y demás pasivos que contrajo la ESE Antonio Nariño en su proceso de reestructuración. Así, indicó que las pretensiones de la demanda no son procedentes, pues las sumas reclamadas no se destinarían al proceso de reestructuración de la entidad, sino a atender los pasivos pendientes de pago en su proceso liquidatorio. Finalmente, indicó que la decisión de no condonar el crédito no implicó un incumplimiento de las obligaciones del Ministerio ni significó una desmejora de la masa de liquidación de la ESE. Para sustentar esta tesis, señaló que la Nación presentó su acreencia en el proceso liquidatorio y que esta no se pudo pagar por la insuficiencia de los activos de la ESE.

Así mismo, destacó que la Nación asumió el pasivo prestacional que la ESE Antonio Nariño no pudo pagar con sus propios recursos y, por esa razón, en el marco del proceso liquidatorio, le trasladó recursos adicionales por $54.531’838.000.

8. El Ministerio de Salud y Protección Social, entidad estatal contra la cual también se dirigió la demanda, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Para sustentar esta defensa, señaló que no fue parte del contrato de empréstito que celebraron exclusivamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la ESE. Igualmente, destacó que, así dos funcionarios de la entidad integraran el Comité de Seguimiento y Evaluación, no estaba legitimada por pasiva, pues su

intervención se limitaba a votar recomendaciones para condonar las cuotas del empréstito. En esta línea, destacó que los pronunciamientos del Comité de Evaluación no eran obligatorios para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que constituían simples recomendaciones.

9. Por otra parte, formuló la excepción que denominó “inexistencia de la obligación”. Para sustentar esta defensa, aseveró que en el contrato de empréstito se pactó que las sumas de capital e intereses que debía pagar la ESE Antonio Nariño “podrían” ser condonadas. A renglón seguido, destacó que la palabra “podrían” denota que la ESE no tenía un derecho subjetivo a la condonación. Finalmente, adujo que la ESE Antonio Nariño celebró un contrato de fiducia con el objeto de atender los procesos judiciales que estuvieran en curso en la fecha en que terminó su proceso de liquidación, 30 de septiembre de 2011, y añadió que el contrato de fiducia fue cedido al Ministerio de Salud y Protección Social. Con fundamento en estas premisas, concluyó que, al expedirse la sentencia, se presentaría una situación contradictoria pues la entidad tendría la condición de demandante y deman