CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2011-01407-01(50126)

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / FORMULACIÓN

DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / NORMA PROCESAL /

LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / CARÁCTER

OBLIGATORIO DE LA NORMA PROCESAL / OBLIGATORIEDAD DE LA LEY

PROCESAL / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PROCESAL

[L]a selección de la acción procedente no está al arbitrio de la escogencia del interesado, pues su regulación está prevista en normas procesales que son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuente del daño como elemento determinante de la acción procedente, consulta providencia de 22 de octubre de 2015, Exp. 35351, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 16 de mayo de 2019, Exp. 62351, C.P. Marta

Nubia Velásquez Rico. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO

ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Conforme a lo previsto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa procede cuando la causa del daño es un hecho, una

omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble por trabajos públicos o por cualquier otra causa. A su vez, la jurisprudencia de esta Sección ha habilitado la procedencia excepcional de la acción de reparación directa por daños derivados de la ejecución de actos administrativos en los siguientes eventos: i) cuando un acto administrativo de carácter general, del que no se controvierte su legalidad, provoca la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas (declaración de zona con amenaza volcánica, declaración de patrimonio arquitectónico), ii) cuando un acto administrativo favorable al particular es objeto de revocatoria directa o de nulidad por razones ajenas a la conducta del administrado (licencia de construcción, adjudicación de baldío) o iii) por la ejecución de un acto administrativo ilegal que, a la postre, es objeto de revocatoria directa (fallo de responsabilidad fiscal).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa, consultar providencias de 19 de marzo de 2004, Exp. 24027, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 27 de mayo de 2006, Exp. 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 3 de abril de 2013, Exp. 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de septiembre de 2013, Exp. 24808, C.P. Enrique Gil Botero; de 1 de agosto de 2016, Exp. 35653, C.P. Enrique Gil Botero; de 24 de enero de 2019, Exp. 46806,

C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / CONTRATO REALIDAD / RECLAMACIÓN DE DERECHOS

LABORALES / ACREENCIAS LABORALES / RECLAMO DE LAS

ACREENCIAS LABORALES / COBRO DE ACREENCIAS LABORALES /

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL

DEL ESTADO / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

FUENTE DEL DAÑO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La demandante no cuestionó la legalidad del Decreto 3202 de 2007 que ordenó la disolución de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, ni de los demás actos generales que rigieron el trámite de liquidación, a pesar de que afirmó que la falla en ese procedimiento le impidió obtener el pago de los emolumentos, que eran inherentes a una relación laboral que la Administración disfrazó con la suscripción de contratos de prestación de servicios. (…) El fundamento jurídico expuesto no es congruente con los hechos probados, pues está demostrado que la demandante presentó reclamación de pago y obtuvo respuesta negativa por medio de acto administrativo expedido por el liquidador de la entidad, decisión que no

mencionó en los hechos de la demanda ni en los fundamentos jurídicos, tan solo la citó en la lista de pruebas aportadas, lo que permite inferir que conocía el acto, aunque no aportó constancia de la fecha de notificación. (…) En ese orden, el argumento según el cual el daño derivó de la intempestiva liquidación de la ESE, que le impidió reclamar las acreencias, porque la entidad desapareció antes de que transcurrieran tres años desde la terminación del contrato de prestación de servicios, carece de fundamentos jurídicos y fácticos, porque está demostrado que (…) reclamó los emolumentos a los que creía tener derecho, y obtuvo una respuesta por medio de acto administrativo expedido por el liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (…). [L]a terminación del proceso de supresión de la ESE no fue la causa del daño, máxime porque la desaparición de la entidad no genera la imposibilidad de reclamar derechos o ejercer las acciones judiciales pertinentes aún después de la liquidación, prueba de ello es que en el acta de liquidación se designó como sucesor procesal al Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, demandado en este trámite procesal. Las pruebas acreditan que la demandante decidió aplazar el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que le negó el pago de las acreencias reclamadas, y cuando decidió ejercer la acción judicial, escogió la de reparación directa, improcedente para cuestionar los efectos jurídicos de un acto administrativo vigente. Ante la existencia de un acto administrativo concreto que

resolvió en forma negativa la reclamación de pago de acreencias laborales presentada por la demandante cinco meses antes de la expedición del acta definitiva de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el mecanismo judicial idóneo para lograr el reconocimiento de las pretensiones era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no la acción de reparación directa. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la acción de reparación directa no es el mecanismo idóneo para reclamar la indemnización derivada de los efectos jurídicos del acto administrativo que negó el pago de los emolumentos derivados de la desnaturalización de una relación laboral, frente al que la demandante no ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En razón a que la indebida escogencia de la acción impide emitir un pronunciamiento de fondo por ausencia de un presupuesto necesario de la sentencia de mérito, como lo es la que la acción sea ejercida conforme a los requisitos previstos en la ley procesal que prevé su procedencia, la sentencia apelada será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la demanda del acto administrativo de carácter particular, expreso o ficto, que niega el pago de las prestaciones sociales reclamadas, como presupuesto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar providencia de 15 de marzo de 2007, Exp. 1487-06, C.P. Jesús María Lemos Bustamante; de 25 de enero de 2018, Exp. 2015-00181-01, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés. Acerca de la vía procesal para reclamar el pago

de prestaciones derivadas de la declaración de existencia de una relación laboral, consultar providencias de 22 de mayo de 2003, Exp. 24122, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 23 de junio de 2010, Exp. 18319, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez; de 17 de mayo de 2018, Exp. 2002-00991-01(1425-15), C.P. William Hernández Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto

del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01407-01(50126)

Actor: GLORIA INÉS RAMÍREZ BUITRAGO

Demandado: LA NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Daño derivado de acto administrativo Subtema 1: Contrato realidad. Pago de acreencias laborales Subtema 2: Indebida escogencia de la acción La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de noviembre de 2013, que declaró de oficio la indebida escogencia de la acción.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Gloria Inés Ramírez Buitrago prestó servicios como trabajadora social en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en virtud de contratos de prestación de servicios, desde el 1° de julio de 2003 hasta el 4 de septiembre de 2007. Afirma que por causa de la falla del servicio, presentada en el proceso de liquidación de la ESE, culminado en forma definitiva por acta expedida el 6 de noviembre de 2009, no pudo obtener el pago de las prestaciones que reclamó en virtud de la figura de contrato realidad, por lo que solicita el pago de una indemnización equivalente al valor de los emolumentos derivados de la existencia de una relación laboral.

II. ANTECEDENTES 2.1. Gloria Inés Ramírez Buitrago, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación, Presidencia de la República, Ministerio de la Protección Social, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por el daño derivado de “la falla del servicio causada con la liquidación definitiva de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento”1.

El apoderado de la parte actora solicitó condenar a los órganos demandados al pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a 500 smmlv a favor de Gloria Inés Ramírez Buitrago y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por la suma de setecientos cuarenta y cuatro millones novecientos setenta y seis mil doscientos setenta y tres pesos, correspondiente a las acreencias laborales que dejó de percibir, calculadas sobre los honorarios mensuales pactados en el

contrato de prestación de servicios, tales como primas de servicios, vacaciones y navidad, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima técnica, horas extras, recargos nocturnos y dominicales, además del valor de las pólizas que debió adquirir, retención en la fuente, aportes a salud y pensión, dotaciones y sanción moratoria por el no pago de las cesantías. Como fundamento de las pretensiones, expuso que la liquidación definitiva de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le impidió a la demandante obtener la declaración de existencia de una verdadera relación laboral desnaturalizada por un contrato de prestación de servicios y el consecuente pago de los emolumentos que debió recibir desde julio de 2003 hasta septiembre 2007. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de auto expedido el 28 de febrero de 2012, solicitó aclarar la naturaleza de la acción ejercida y adecuar los fundamentos de hecho y de derecho. En cumplimiento de lo anterior, la parte demandante reiteró que la acción ejercida es la de reparación directa y que el daño derivó de la falla en que incurrieron las demandadas al liquidar de forma intempestiva y definitiva la ESE, “lo que impidió a la actora iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Afirmó que el término de tres años que el legislador le ha otorgado al trabajador “para el inicio de las acciones tendientes a reclamar sus derechos laborales no se puede recortar” con motivo de la liquidación de un organismo público2.

2.2.2. La demanda presentada el 9 de diciembre de 2011 fue admitida por el tribunal referido y el auto notificado en debida forma3. El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, prescripción y caducidad, porque consideró que, en los casos en que el daño deriva de la ilegalidad de una decisión administrativa, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho4. 1 Folio 2 del c. 1. 2 Folio 23 del c. 1. 3 Folios 27, 30 y 31 del c.1. 4 Folio 43 del c. 1. 2.2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió reponer el auto admisorio en el sentido de desvincular del trámite procesal al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República5. Tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, ordenó expedir los oficios solicitados en la demanda y decretó la práctica de los testimonios solicitados por la parte actora6. 2.2.5. El tribunal referido corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera informe7. El órgano demandado presentó alegaciones8. La parte demandante y el procurador delegado guardaron silencio9. 2.3. Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción, porque consideró que lo procedente habría sido que la demandante hubiese ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho en contra de la decisión que le negó el pago de acreencias laborales, reclamación que debió presentar antes de la liquidación definitiva de la ESE. Concluyó que la negligencia de la parte actora no habilita la acción de reparación directa10. 2.4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante insistió en que el daño derivó de la falla del servicio en que incurrió el ente demandado durante el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, porque el trámite culminó antes de que hubieran transcurrido tres años desde la terminación del último contrato de prestación de servicio, hecho que le impidió iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho11. 2.5. Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante12 y corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo13. La parte demandada presentó alegaciones14. El procurador delegado rindió concepto en el que solicitó confirmar la decisión que declaró la excepción de indebida escogencia de la acción, pues encontró demostrado que la administración se pronunció en forma negativa frente a la reclamación de pago de acreencias laborales presentada por la demandante, acto contra el que procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho15.

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 5 Folio 72 del c. 1. 6 Folio 77 del c. 1. 7 Folio 160 del c. 1. 8 Folio 161 del c. 1.

9 Folio 168 del c. 1. 10 Folio 169 del c. ppal. 11 Folio 176 del c. ppal. 12 Folio 192 del c. ppal. 13 Folio 195 del c. ppal. 14 Folio 196 del c. ppal. 15 Folio 203 del c. ppal. Procurador Primero Delegado Francisco Manuel Salazar Gómez. 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, porque el proceso inició con vocación de doble instancia dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de las pretensiones, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época16. 3.2. Acción procedente 3.2.1. Debido a que la sentencia de primera instancia declaró de oficio la indebida escogencia de la acción y en razón a que la parte demandante en el recurso de apelación insiste en que el daño derivó de una falla del servicio en el trámite de supresión de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, que le impidió obtener la declaración de existencia de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, la Sala analizará los argumentos de la demanda, las pretensiones y los medios de prueba allegados al expediente con el fin de establecer la fuente del daño. La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en considerar “(…) que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para

hacerlas valer por la vía jurisdiccional”17. En este sentido, la selección de la acción procedente no está al arbitrio de la escogencia del interesado, pues su regulación está prevista en normas procesales que son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento18. Conforme a lo previsto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa procede cuando la causa del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble por trabajos públicos o por cualquier otra causa. A su vez, la jurisprudencia de esta Sección ha habilitado la procedencia excepcional de la acción de reparación directa por daños derivados de la ejecución de actos administrativos en los siguientes eventos: i) cuando un acto administrativo de carácter general, del que no se controvierte su legalidad, provoca la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas (declaración de zona con amenaza volcánica, declaración de patrimonio arquitectónico19), ii) cuando un acto administrativo favorable al particular es objeto de revocatoria directa o de nulidad por razones ajenas a la conducta del administrado (licencia de construcción, adjudicación de baldío20) o iii) por la 16 Conforme al artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, la cuantía debía exceder de 500 smmlv, considerada al momento de presentación de la demanda. En este caso, la parte demandante solicitó condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios

materiales y morales por valor aproximado de novecientos noventa y dos millones de pesos, suma que supera la cuantía exigida en la norma procesal referida (folios 14 y 15 del c. 1). 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente 35351. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 16 de mayo de 2019, expediente 62351. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 19 de marzo de 2004, exp. 24027 y sentencia de 27 de mayo de 2006, exp. 16079. ejecución de un acto administrativo ilegal que, a la postre, es objeto de revocatoria directa (fallo de responsabilidad fiscal)21-22. 3.2.2. La demandante adujo que el daño, cuya reparación pretende, derivó de la falla del servicio en que incurrió el Ministerio de Salud y Protección Social durante el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, porque “Para el día 06 de noviembre de 2009, fecha de la liquidación definitiva de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO por parte del Ministerio de la Protección Social, no había transcurrido más de tres años de la desvinculación de la demandante, para efectos de la reclamación de las prestaciones sociales adeudadas en virtud de la relación de servicio con esa entidad”23. Bajo el marco argumentativo referido, la demandante pretende el pago de perjuicios morales y materiales, estos últimos liquidados con base en los honorarios que recibía a la fecha de su retiro, ocurrido el 4 de septiembre de 2007,

correspondiente a los emolumentos que dejó de recibir durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios como trabajadora social de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, esto es, desde el 1° de julio de 2003 hasta el 4 de septiembre de 2007, y los gastos en que incurrió por concepto de pólizas, aportes para seguridad social y descuento por retención en la fuente24. 3.2.3. En el expediente está acreditado que Gloria Inés Ramírez Buitrago suscribió contratos de prestación de servicios profesionales como trabajadora social con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 14 de julio de 2003, por un término inicial de dos meses y valor mensual de un millón quinientos cuarenta y un mil doscientos cuarenta pesos ($1.541.240). La demandante firmó contratos de la misma naturaleza por periodos de uno, dos o tres meses, el último firmado el 5 de julio de 2007, con una duración de dos meses y 26 días, por un valor mensual de un millón seiscientos dieciocho mil trecientos dos pesos ($1.618.302)25. La demandante, por medio de escrito radicado ante el Gerente Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el 15 de mayo de 2009, solicitó el pago de los emolumentos adeudados “en virtud de la vinculación laboral” en el cargo de trabajadora social que desempeñó en forma ininterrumpida desde el 1° de julio de 2003 hasta el 4 de septiembre de 2007[26]. El Agente apoderado liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por medio

de oficio fechado el 16 de junio de 2009, respondió la solicitud presentada por la demandante en el sentido de negar el pago de las acreencias laborales reclamadas, porque “revisada la información en la oficina de prestación de servicios personales de la Entidad, se logró establecer que con usted, no existió vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitieran ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial (…)”27. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 3 de abril de 2013 y de 1 de agosto de 2016, expedientes 26437 y 35653. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de septiembre de 2013, expediente 24808. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2019, expediente 46806. 23 Folio 6, hecho 23 de la demanda. 24 Folios 2 a 4 del c. 1. 25 Folios 11 a 59 del c. 2. 26 Folio 6 del c. 2. 27 Folio 1 del c. 2. El 6 de noviembre de 2009, el ministro de la Protección Social y el apoderado general del Liquidador suscribieron el acta final del proceso liquidatorio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en la que se dispuso que los contratos firmados para la administración del patrimonio autónomo conformado por los activos de la ESE, administración de archivos y administración de procesos judiciales, eran cedidos al Ministerio de la Protección Social al que estaba adscrita la ESE28.

Fiduprevisora S.A., por medio de oficio expedido el 12 de marzo de 2010, informó a la demandante que no era posible “entrar a satisfacer su solicitud ya que el Liquidador de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento no hizo entrega de ninguna cuenta por pagar a ser desembolsada a nombre de la Doctora GLORIA INÉS RAMÍREZ BUITRAGO, ni se entregaron recursos económicos para tal efecto”29. La demandante no cuestionó la legalidad del Decreto 3202 de 2007 que ordenó la disolución de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, ni de los demás actos generales que rigieron el trámite de liquidación30, a pesar de que afirmó que la falla en ese procedimiento le impidió obtener el pago de los emolumentos, que eran inherentes a una relación laboral que la Administración disfrazó con la suscripción de contratos de prestación de servicios. “El daño antijurídico es deducible, ya que primero en forma injusta, se le negó a la demandante el derecho a las prestaciones sociales manteniéndola vinculada por medio de contratos de prestación de servicios, y luego para evitar demandas, los accionados sencillamente liquidaron la entidad, desapareciéndola de la vida jurídica, antes de que hubieran transcurrido tres años de la desvinculación de la actora, es decir, antes de que hubiesen prescrito las acciones laborales para el reclamo de las respectivas acreencias”31. 3.2.4. El fundamento jurídico expuesto no es congruente con los hechos probados, pues está demostrado que la demandante presentó reclamación de pago y obtuvo

respuesta negativa por medio de acto administrativo expedido por el liquidador de la entidad, decisión que no mencionó en los hechos de la demanda ni en los fundamentos jurídicos, tan solo la citó en la lista de pruebas aportadas, lo que permite inferir que conocía el acto, aunque no aportó constancia de la fecha de notificación. Ahora, la constancia de recibo de la reclamación de pago de los emolumentos descritos en las pretensiones de la demanda da cuenta que la solicitud fue radicada el 15 de mayo de 2009, esto es, cinco meses y veintiún días antes de la expedición del acta definitiva de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, fechada el 6 de noviembre de 2009, por lo que a partir de esa fecha se entiende suspendido el término de prescripción de los derechos laborales que reclamó32. 28 Folio 109 del c. 2. 29 Folio 7 del c. 2. 30 Fundamentos jurídicos de la demanda, folio 10 del c. 1. 31 Fundamentos jurídicos de la demanda, folio 11 del c. 1. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación expedida el 25 de agosto de 2016, expediente 2013-00260 (0088-15). “Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos

dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual”. En ese orden, el argumento según el cual el daño derivó de la intempestiva liquidación de la ESE, que le impidió reclamar las acreencias, porque la entidad desapareció antes de que transcurrieran tres años desde la terminación del contrato de prestación de servicios, carece de fundamentos jurídicos y fácticos, porque está demostrado que Gloria Inés Ramírez Buitrago reclamó los emolumentos a los que creía tener derecho, y obtuvo una respuesta por medio de acto administrativo expedido por el liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el 16 de junio de 2009. Así, la terminación del proceso de supresión de la ESE no fue la causa del daño, máxime porque la desaparición de la entidad no genera la imposibilidad de reclamar derechos o ejercer las acciones judiciales pertinentes aún después de la liquidación33, prueba de ello es que en el acta de liquidación se designó como sucesor procesal al Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, demandado en este trámite procesal. Las pruebas acreditan que la demandante decidió aplazar el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que le negó el pago de las acreencias reclamadas, y cuando decidió ejercer la acción judicial, escogió la de reparación directa, improcedente para cuestionar los efectos jurídicos de un acto administrativo vigente. Ante la existencia de un acto administrativo concreto que resolvió en forma negativa la reclamación de pago de acreencias laborales presentada por la

demandante cinco meses antes de la expedición del acta definitiva de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el mecanismo judicial idóneo para lograr el reconocimiento de las pretensiones era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no la acción de reparación directa. En relación con el tema, la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado que lo procedente “es demandar el acto administrativo de carácter particular, expreso o ficto, que le negó el pago de las prestaciones sociales reclamadas, por transgredir el ordenamiento jurídico, a efectos de que se le restablezca el derecho lesionado y/o se le repare el daño ocasionado”34. En ese orden, en los eventos en que se pretende el pago de prestaciones laborales causadas por el servicio prestado en virtud de un contrato de prestación de servicios que disfraza una verdadera relación laboral, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque el reconocimiento no deriva del vínculo contractual, sino de la declaración de existencia de la relación ante la demostración de los presupuestos que la conforman, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración. “De conformidad con lo anterior, se advierte que si bien inicialmente esta corporación sostenía que la acción proceden para demandar la desnaturalización del contrato realidad era la acción contractual, contenida en el artículo 87 del CCA, lo cierto es que, luego, teniendo en consideración que lo que pretendía el administrado era el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que en su 33 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 25 de enero de 2018, expediente 2015-00181-01. “Esta Sala,

estudiados los argumentos esbozados en los autos de 28 de enero y 2 de junio de 2016, considera que es acertado señalar, de una parte, que los actos administrativos por medio de los cuales se califican créditos o se resuelven reclamaciones sobre tal calificación o cualquiera otros que se dicten en el curso del proceso de liquidación forzosa administrativa no pueden carecer de control por parte de esta jurisdicción por el hecho de que la entidad que los ha expedido haya terminado su existencia. Igualmente considera válido señalar que la existencia de los actos administrativos no depende de la existencia de la entidad que está siendo objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa.” 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de marzo de 2007, exp. 1487. sentir, la entidad demandada le adeudaba por la relación laboral que alega haber mantenido en los mismos términos de un empleado público, se precisó que se debía promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, previo el agotamiento de la vía gubernativa”35. De igual manera, la Sección Tercera ha considerado que la vía procesal para reclamar el pago de prestaciones derivadas de la declaración de existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las form