CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2012-00482-01(49974)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Supuesto enriquecimiento sin justa causa por no pago de servicio postal suscrito en convenio interadministrativo NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: La Sociedad Servicios Postales Nacionales S.A., y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales suscribieron convenio interadministrativo para el manejo y remisión de correspondencia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Concepto y características / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Término La caducidad de la acción como fenómeno jurídico implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones habida cuenta de que ha transcurrido el término que perentoriamente ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción. (…) Los términos para que opere la caducidad están siempre señalados en la ley y las normas que los contienen son de orden público, razones por las cuales son taxativos y las partes no pueden crear término alguno de caducidad. La caducidad opera de pleno derecho, es decir que se estructura con el solo hecho de transcurrir el tiempo prefijado para ello, y por lo tanto el juez puede y debe decretarla aún de oficio cuando aparezca que ella ha operado. La caducidad produce sus efectos frente a todas las personas sin que sea admisible ninguna consideración sobre determinada calidad o condición de alguno de los sujetos que interviene en la relación jurídica o que es titular del interés que se persigue proteger mediante la respectiva acción. Finalmente la caducidad, precisamente por ser de orden público, no puede ser renunciada y no

se interrumpe sino en los limitados casos exceptuados en la ley. Pues bien, de todas estas características que se han mencionado emerge que una vez que se da el supuesto de hecho que el legislador ha señalado como comienzo del término de caducidad, él indefectiblemente empieza a correr y en ningún caso queda en manos de alguna de las partes la posibilidad de variar el término prefijado en la ley. Respecto al término de caducidad de la acción contractual, establece el artículo 136 del CCA, lo siguiente: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN - Es deber del juez como garante del derecho al acceso efectivo a la administración de justicia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Es deber del juez, en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda.

Siendo esto así, de la lectura integral del libelo demandatorio, particularmente la causa petendi y los fundamentos jurídicos en el sub judice se verifica que, pese a que la demanda dijo acudir a la acción de reparación directa, lo verdaderamente pretendido por el accionante es que se le cancelen los servicios de distribución de correo normal con cubrimiento urbano, nacional e internacional prestados a la DIAN con ocasión de los contratos Nos. 026-008 de 18 de enero de 2006 y 026044 de 13 de julio de 2007, en razón a lo cual el trámite no puede ser otro que el correspondiente a la acción de contractual, toda vez que es la acción idónea en el derecho administrativo colombiano para ventilar las controversias surgidas de las relaciones contractuales del Estado, tal como se presentó en el caso de autos. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cómputo del término En el asunto en cuestión el actor apoyó su petitum en el hecho de que la entidad demandada no le canceló las facturas de servicio de correo causados bajo el amparo de los contratos interadministrativos de prestación de servicios Nos. 026008 de 2006 y 026-044 de 2007 celebrados entre Servicios Postales Nacionales S.A. y la Dirección de Impuestos Nacionales –DIAN-. Ahora bien, de acuerdo con lo expresado en los hechos de la demanda y en los contratos referenciados anteriormente, está plenamente demostrado que el negocio jurídico No. 026-008 tenía un término de duración hasta el 30 de noviembre de 2006 más cuatro meses más, es decir hasta el 30 de marzo de 2007; y que el No. 026-044 tenía término

hasta el 30 de junio de 2008 y cuatro meses más según se pactó, es decir hasta el 30 de octubre de 2008. (…)Tomando como referencia lógica la fecha de terminación del contrato menos antiguo –No. 026-044-, se tiene probado (i) que el mismo se suscribió el 13 de julio de 2007 entre las partes contratantes, (ii) que en la tercera y última adición a dicho contrato se estipuló que la vigencia sería hasta el 30 de junio de 2008 y cuatro meses más, (iii) que conforme a lo anterior tenía un término duración final hasta el 30 de octubre de 2008, (iv) que sumando los 4 meses para liquidar el contrato de común acuerdo y los 2 meses para hacerlo de forma unilateral, nos arroja como fecha para empezar el computo de la caducidad de la acción desde el 30 de abril de 2009; es decir que la parte demandante tenía hasta el 30 de abril de 2011 para interponer la demanda, lo que finalmente ocurrió el 16 de diciembre de 2011, es decir, que la acción ya se encontraba caducada.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. A la fecha, la Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la mencionada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00482-01(49974)

Actor: SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A.

Demandado: LA NACIÓN – DIRRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES (DIAN) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Modifica la sentencia de primera instancia que declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad. Restrictor: Antecedentes de la actio de in rem verso - Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso – Adecuación de la acción – Del contrato interadministrativo y la prohibición de pactar cláusulas exorbitantes – caducidad de la acción. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida por la Sección TerceraSubsección B del Tribunal Administrativo Cundinamarca, mediante la cual se decidió: “PRIMERO. Declarar que prosperan las excepciones de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción” y “caducidad de la acción debida” propuesta por la demandada. SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en la parte motiva. (…)”

I. ANTECEDENTES El 16 de diciembre de 20111, la sociedad Servicios Postales Nacionales S.A., por medio de apoderada judicial, presentó demanda de reparación directa contra La Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, en donde solicita se declare la responsabilidad patrimonial por el enriquecimiento sin justa causa de la demandada con ocasión del no pago de los

servicios prestados de buena fe por parte de la demandante por valor de $314.158.055.

1. Hechos de la demanda 1 Fls.7 a 19 cuaderno 1.

Refiere el actor que mediante contrato interadministrativo de prestación de servicios No. 026-008 de 18 de enero de 2006, celebrado entre la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-; la primera se comprometió a prestar el servicio de correo certificado con acuse de recibo y servicios complementarios, para el trámite de las notificaciones de la Dian, entre otros servicios, por un término de duración hasta el 31 de julio de 2006, o hasta el agotamiento de la partida presupuestal y cuatro meses más adicionales. Añadió, que ha dicho contrato se le realizaron las siguientes adiciones y modificaciones:

1. El 25 de julio de 2006, se celebró la primera adición en el término de duración del contrato la cual se fijó hasta el 30 de noviembre de 2006 o hasta el agotamiento de la partida presupuestal y cuatro meses más.

2. El 30 de noviembre de 2006, se efectuó una modificación al contrato inicial, en el sentido de modificar el nombre del contratista, el número de la cuenta y el beneficiario al cual se le consignaría el valor del servicio prestado.

3. El 31 de enero de 2007, se celebró la segunda y tercera adición, para efectos de adicionar la suma de $1.100.000.000., al contrato No. 026-008 de 18 de enero de

2006. Luego, el 13 de julio de 2007, se celebró el contrato interadministrativo de

prestación de servicios No. 026-044, entre la DIAN y Servicios Postales Nacionales S.A., cuyo objeto era la distribución de correo normal con cubrimiento urbano, nacional e internacional entre otros servicios. Así pues, expuso que a éste contrato No. 026-044 se le efectuaron tres adiciones, de las cuales las dos primeras consistían en adicionar el término de duración del contrato, y la tercera en el sentido de adicionar el valor del contrato. Resaltó la parte demandante, que el 27 de febrero de 2009 se celebró nuevamente entre la DIAN y Servicios Postales Nacionales S.A., el contrato interadministrativo de prestación de servicios No. 026-013 cuyo objeto consistía en la distribución de correo normal con cubrimiento urbano, nacional e internacional entre otros servicios. Al cual, se le realizaron dos adiciones el 25 de mayo de 2009 y el 14 de enero de 2010, consistentes la primera, en adicionar el valor del contrato, y la segunda en el tiempo de duración. Señaló, que el 21 de enero de 2010, se celebró el contrato No. 0026-13 entre las mismas partes ya referidas y con el mismo objeto contractual. De acuerdo con lo anterior, se manifestó que Servicios Postales Nacionales S.A., prestó el servicio de correo a la DIAN de conformidad con los contratos mencionados y las certificaciones expedidas por la Jefe de la Coordinación de Documentación de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos de la DIAN. No obstante lo anterior, manifestó la parte actora que el 14 de septiembre de 2011 las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio respecto al pago de $1.885.699.550,

previa aprobación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sin embargo, al no existir acuerdo alguno sobre el reconocimiento de las facturas derivadas de los contratos Nos. 026-008 de 2006 y 026-044 de 2007, la DIAN es administrativamente responsable al haberse enriquecido sin justa causa, con ocasión del no pago de los servicios prestados de buena fe por parte de Servicios Postales Nacionales S.A., por un valor de $314.158.055. Finalmente, se adujo que Servicios Postales Nacionales S.A., durante el término de ejecución de los contratos suscritos cumplió con lo acordado según lo pactado en las cláusulas de los mismos sin que la DIAN cumpliera con las obligaciones surgidas de dichos contratos, generándose en consecuencia, perjuicios económicos a la demandante.

2. El trámite procesal El 14 de marzo de 20132, admitida la demanda por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y notificada la parte demandada, el asunto se fijó en lista y la accionada presentó contestación por escrito de 4 de mayo de 20133, oponiéndose a las pretensiones y alegando en su defensa lo siguiente: Sobre la conciliación que se surtió entre las partes, refirió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó parcialmente el acuerdo conciliatorio celebrado el 14 de septiembre de 2011 ante la Procuraduría 127 Judicial II Administrativo, improbando el valor de $991.392.440.oo, por considerar que los valores insertos en las facturas no especificaban a qué contrato correspondían. Y De otro lado, la DIAN excluyó del acuerdo conciliatorio las facturas que hoy son

objeto de la demanda, por considerar que las mismas habían caducado. Adicionalmente, propuso como excepciones (i) la indebida escogencia de la acción por tratarse de servicios prestados al amparo de contratos legalmente celebrados entre la DIAN y Servicios Postales Nacionales S.A., alegando en consecuencia que la acción procedente era la de controversias contractuales; y (ii) caducidad de la acción toda vez que frente a las facturas sobre las cuales recae la litis, se encuentran caducadas. Después de decretar y practicar pruebas4, se corrió traslado5 a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por ambas partes, reiterando respectivamente lo expuesto en el escrito de demanda y la contestación de la misma6.

3. Sentencia de primera instancia 2 Fol. 292 C.1. 3 Fls. 312 a 323 del C.1. 4 Fls. 330 del C.1. 5 Fls. 332 del C.1, mediante auto de 15 de agosto de 2013. 6 Fols. 336 a 342 y 345 a 348 C.1.

En providencia del 24 de octubre del 20137, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, resolvió declarar probada las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad de la acción. Sostuvo el Tribunal acerca de la solución del caso concreto lo siguiente: “(…) La Sala infiere que la fuente legal de la obligación la constituyen los contratos Interadministrativos de prestación de servicios que suscribió la sociedad Servicios Postales

Nacionales S.A. con la DIAN para prestar sus servicios de correo certificado con acuse de recibo y servicios complementarios para el trámite de las notificaciones de la entidad. En consecuencia, sí existe una causa legal, la cual la constituyen los contratos Interadministrativos suscritos por ambas partes. Así las cosas, al existir una omisión en el reconocimiento y pago de varias facturas y servicios prestados por parte de Servicios Postales Nacionales S.A. dentro de la ejecución de los contratos Nos: 026008 de 2006 y 026044 de 2007, naturalmente la acción procedente es la de controversias contractuales contenida en el artículo 87 del C.C.A., y no la acción de reparación directa por enriquecimiento sin justa causa, porque para el caso existe un contrato. En efecto, y toda vez que de acuerdo a lo formulado en las pretensiones de la demanda, presuntamente existió una omisión en el pago de los servicios prestados de buena fe por parte de Servicios Postales Nacionales S.A., derivados de los contratos (…) la sala encuentra que en el presente caso, el término de caducidad que debe ser aplicado es el contemplado en el primer inciso del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. (…) (…) razón por la cual la sala contabilizará el término de la caducidad de la acción contractual a partir del 30 de octubre de 20088, fecha en la cual se adicionó el término de duración del contrato Interadministrativo No. 026-044 de 2007 (…) contrato del cual se aduce su incumplimiento consistente en la omisión en el pago de las facturas derivadas del mismo. Así las cosas, la parte actora tenía hasta el 31 de octubre de 2010 para demandar por el

presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato Interadministrativo de prestación de servicios no. 026-044 de 2007, por lo que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad de la acción debida al haberse radicado la demanda sólo hasta el 16 de diciembre de 2011 (…).” 7 Fls. 368-376 del C.Ppal. 8 “La cláusula primera (1) de la tercera adición al contrato interadministrativo de prestación de servicios, acordó lo siguiente: “CLAUSULA PRIMERA.- ADICIÓN EN TIEMPO: Adicionar el término de duración del contrato Interadministrativo de Prestación de Servicios código 026-044 de 2007, hasta el 30 de junio de 2008 o hasta el agotamiento de la partida presupuestal y cuatro (4) meses más, lo que primero suceda.”

4. Recurso de apelación Contra lo así resuelto y estando dentro del término legal para hacerlo, la parte demandante interpuso recurso de apelación9, en la cual solicitó revocar el fallo proferido por el H. Tribunal Contencioso Administrativo Cundinamarca, y por lo tanto se accediera a las pretensiones de la demanda.

La base central de su inconformidad, radica en que existió un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad demandada, bajo los siguientes argumentos: - Entre Servicios Postales Nacionales y la DIAN, existía costumbre de pago mediante cruce de cuentas las cuales se realizaron durante el año 2008 y 2009. - Servicios Postales Nacionales dio cumplimiento a lo acordado en los contratos 0269-008 de 2006 y 026044 de 2007 y quien incumplió frente a las obligaciones

surgidas de los mismos fue la DIAN, generando por consiguiente un incumplimiento contractual pero que solo se pudo determinar hasta la fecha en la que se informó de la imposibilidad de realizar el cruce de cuentas, informe que solo se realizó tiempo después de haber presentado varios requerimientos por la demandante, lo que generó un enriquecimiento para ellos y un evidente empobrecimiento para Servicios Postales Nacionales.

5. Trámite procesal en segunda instancia Por auto de 3 de marzo de 2014 (Fol. 390 C.P.) se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y luego, por auto 21 de abril de 2014 (Fol. 392 Ib.) se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Las partes alegaron de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda. (Fols. 393 a 397 C.P.) 9 Fls. 378-384 del Cuaderno principal.

II. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, retomando la problemática jurídica propuesta por la entidad demandante, la Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1) Antecedentes de la actio de in rem verso; 1.1) Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso; 2) Adecuación de la acción; 2.1) Del contrato interadministrativos y la prohibición de pactar clausulas exorbitantes; 3) Caducidad de la acción de controversias contractuales; 4) pruebas y 5) El caso concreto.

1. Antecedentes de la actio de in rem verso10

La Corte Suprema de Justicia de Colombia11 haciendo eco de lo elaborado en Francia, sostuvo que la acción in rem verso para su buen suceso requería de: a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución. Pero al advertir que la ley en algunos casos autorizaba el enriquecimiento a expensas de otro, tal como acontece en el artículo 1525 del Código Civil que ordena que no se puede repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas, señaló que la actio de in rem verso también tenía como requisito que con ella no se pretendiera eludir una disposición imperativa de la ley.12 Pero por supuesto que ésta última exigencia más que fundarse en los casos especiales, y entre ellos el del artículo 1525 del Código Civil, su verdadero apoyo se encuentra en el principio general de legalidad que irradia no sólo al derecho sustantivo sino también al derecho procesal y en virtud del cual el amparo adjetivo 10 Reiteración CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24.897 11 Cfr: Sala de Negocios Generales: Sentencia de septiembre 6 de 1935, G. J. No. 1901 y 1902 Tomo XLII, p. 587-606. Sala de Casación Civil: Sentencia de 19 de septiembre de 1936, G. J. No. 1914 y 1915 Tomo XLIV, p. 431-437, Magistrado Ponente Ricardo Hinestrosa Daza;

12 Este mismo requisito lo menciona L: JOSSERAND. Op. cit., p. 456. de una pretensión depende fundamentalmente, entre otras cosas, de que el derecho que se aduce sea tal porque el ordenamiento lo reconoce, porque se tiene y porque se ajusta en un todo a él, toda vez que nadie puede aspirar a más de lo que la ley le permite. 1.1. Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso En pronunciamiento del 19 de noviembre de 201213, esta Corporación teniendo en cuenta que sobre el tema abordado existía multiplicidad de enfoques y a sabiendas de la importancia y repercusiones del mismo, procedió a unificar su posición al respecto, pues esto, se traduce indiscutiblemente en seguridad jurídica en las relaciones de los asociados y el Estado, de esta forma se expresó: “12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia14 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83115 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24.897 14 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 15 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen (sic)

de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva. En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva. Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados. Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte16, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro

contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,17 cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio. Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el 16 En este sentido cfr. M.L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone

el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”18 Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. 12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular

afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, 18 Inciso final del artículo 768 del Código Civil. verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada