CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2012-00490-01(57122)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Modifica fallo de primera instancia / CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Suscrito para la ejecución de proyectos de infraestructura en cumplimiento de Plan Nacional de Desarrollo / NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN Y ORDENÓ INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Modificación del valor de los perjuicios reconocidos por concepto de costos de interventoría / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO - Aplicación del debido proceso / ACTO ADMINISTRATIVO DECLARÓ OCURRENCIA DEL SINIESTRO E HIZO EFECTIVA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Se acreditó incumplimiento por parte de contratista / INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - No justificado / PERJUICIOS GENERADOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Monto tasado conforme al informe de interventoría y al mayor valor de la obra faltante / TASACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Aplicación del debido proceso [M]ediante Resolución 6537 de 9 de agosto de 2011, suscrita por la Ministra de Educación Nacional y el Alcalde del municipio de Soacha se declaró el incumplimiento del Convenio 1207, se ordenó el reintegro de la suma de $559’772.459,59 por concepto del anticipo no amortizado y el pago de los perjuicios tasados en un valor aproximado de $593’661.370. En la misma decisión se ordenó hacer efectivo el cumplimiento de la póliza de seguro por las sumas

antes citadas. (…) [L]a demandante no probó un hecho del interventor ni de las entidades contratantes que justificara su propio incumplimiento - y disminuyera el monto tasado del incumplimientoel cual (…), estaba soportado en el informe final reportado por el interventor. (…) Por otra parte, es cierto lo advertido por las entidades contratantes en torno de la falencia de la carga de la prueba de la demandante, toda vez que, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., aplicable para este proceso, le correspondía a la parte actora desvirtuar el valor estimado en el informe del interventor y acogido en los actos administrativos acusados. (…) Teniendo en cuenta que el contenido de las decisiones adoptadas en la Resolución 6537 de 2011 -que se controvierte en este procesose ajustó a lo advertido en la citación a descargos, en tanto que se declaró el incumplimiento del convenio, se tasó el perjuicio y se hizo efectiva la póliza de seguro, no se encuentra probado el defecto imputado por la parte actora en el respectivo procedimiento. (…) [E]l cuadro contentivo del detalle de la ejecución del convenio sí hizo parte del informe de interventoría y que constituyó la base del incumplimiento declarado en los actos administrativos, como del perjuicio correspondiente, tasado con fundamento en dicho informe, razón por la cual es improcedente configurar una violación al debido proceso (…) [S]e acepta que en el acto administrativo demandando era viable tener en cuenta el perjuicio causado que se podía liquidar sobre el mayor valor requerido para contratar la obra faltante,

extraído de la propia estimación de las partes, especialmente por cuanto estaba reportado por la interventoría del contrato, amén de que resultaba procedente el cobro a través de la garantía de cumplimiento, como en efecto se realizó. (…) [S]e considera que el mayor valor de la nueva contratación es un perjuicio cierto (…) Por todo lo anterior, la Sala se aparta de la consideración que llevó al Tribunal a quo a fijar la reducción del monto del valor de la obra faltante como base de la estimación de perjuicios, dado que sí hizo parte de los asuntos sobre los que la fundación rindió explicaciones en el procedimiento que dio lugar a la declaratoria del valor de los perjuicios contenida en la Resolución 6537.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

COSTOS DE INTERVENTORÍA - Incluidos en tasación de perjuicios /

PERJUICIOS POR CONCEPTO DE COSTOS DE INTERVENTORÍA

RECONOCIDOS EN ACTO ADMINISTRATIVO - Modificación / PERJUICIOS POR CONCEPTO DE COSTOS DE INTERVENTORÍA RECONOCIDOS EN ACTO ADMINISTRATIVO - Pago realizado por compañía aseguradora / COBERTURA DE PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - No fue objeto del litigio [N]o es correcto estimar como perjuicio el valor total del contrato de interventoría requerido para vigilar la terminación de la obra faltante, dado que la afectación derivada del incumplimiento corresponde al monto adicional del citado servicio calculado por el mayor valor de la obra que debe asumirse para volver a contratar la interventoría sobre la parte incumplida. (…) Tampoco resulta acertado alegar

que el valor liquidado en el acto administrativo, por concepto de interventoría, correspondió al monto del perjuicio actualizado o indexado, como manifestó el MEN en sus alegatos, dado que el valor de la obra faltante que sirvió como base del estimativo ya estaba actualizado, teniendo en cuenta que se estimó a precios de mercado para la fecha en que se declaró el incumplimiento. Además, se puntualiza que ni aun acudiendo al incremento del IPC entre 2009 y 2011, la suma de $19’397.187 ascendería a $205’917.622. Como consecuencia, en este punto la Sala acepta las consideraciones de la sentencia de primera instancia, de manera que el valor de los perjuicios establecidos en el acto administrativo y objeto del debate en la apelación, se modificará (…) Sin embargo, es preciso observar que la demandante indicó que el pago de los perjuicios fue realizado en su momento por la aseguradora garante, en cumplimiento de aquellas disposiciones contenidas en el mismo acto administrativo que tasaron y ordenaron el pago del respectivo perjuicio con fundamento en la póliza de seguro expedida. (…) Se agrega que, en esta litis no hay lugar a declarativas que puedan afectar el pago ya realizado por la compañía de seguros, toda vez que no fue vinculada al presente proceso y, por otra parte, no se debatió en esta litis la cobertura de la garantía ni la relación entre la contratista -tomadora de la pólizay la aseguradora garante, en virtud del pago realizado por esta última. Así las cosas, solo procede modificar el valor referido en la resolutiva de la nulidad parcial, de acuerdo con lo que se dispondrá en esta

sentencia.

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN CELEBRADO CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - Poder exorbitante de entidad estatal / TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN CELEBRADO CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - Facultad otorgada por el Decreto 777 de 1992, régimen especial / TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Incumplimiento por parte de la contratista / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Cobro de garantía única de cumplimiento [E]n el Decreto 777 de 1992 se dispuso una potestad expresa de la entidad pública contratante, referida a dar por terminado el contrato y “exigir el pago de los perjuicios” cuando se incumplan las respectivas obligaciones (…) La Sala resalta la anterior disposición en atención a que el régimen especial del Decreto 777 de 1992 no fue derogado por la Ley 80 de 1993 y, en ese orden de ideas, se advierte que, sin perjuicio de la invocación del derecho entre particulares, el Decreto 777 de 1992 incorporó una facultad unilateral de terminar el contrato, lo cual bien puede entenderse justificado en el carácter autónomo del citado Decreto. (…) Si se considera que la disposición citaba el incumplimiento de las obligaciones como una de las causas de la terminación unilateral, se concluye que al amparo del artículo 15 del Decreto 777, la entidad pública tenía competencia para declararlo. (…) Se reafirma lo anterior, teniendo en cuenta que el Ministerio de Educación y el

municipio de Soacha eran las entidades estales contratantes y, en tal condición, bajo las reglas del Decreto 777 de 1992 tenían la potestad de declarar la terminación unilateral –que no fue necesaria en el caso en cuestióny el incumplimiento del convenio de asociación, así como estaban dotadas de la facultad de tasar los perjuicios para efectos del cobro de la garantía única de cumplimiento, como en efecto sucedió en los actos que ahora se examinan. (…) Se precisa que en el procedimiento sub lite el perjuicio se cobró, finalmente, a través de la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales que se expidió de acuerdo con lo exigido en el Convenio 1207 de 2009.

FUENTE FORMAL: DECRETO 777 DE 1992 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993

TRÁMITE PARA DECLARAR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Aplicación del principio del debido proceso / CITACIÓN A RENDIR DESCARGOS - Asuntos. Incumplimiento de convenio, tasación de perjuicios y cobro de póliza de seguro / SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Identificadas en trámite de descargos / SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓNNormatividad aplicable / INFORME DE INTERVENTORÍA - Conductas que configuraron el incumplimiento de convenio de asociación / INFORME DE INTERVENTORÍA - Prueba idónea para tasar el monto del perjuicio por incumplimiento Teniendo en cuenta que el informe de interventoría de junio de 2011 se allegó

como parte de la citación a la audiencia de descargos, se rechazan las afirmaciones de la demandante acerca de que en el procedimiento no había recibido información sobre los cargos concretos que se le imputaban. Tampoco sale avante la supuesta falla en la identificación de las sanciones que se le podían imponer, toda vez que en la citación transcrita se lee con claridad que el trámite estaba orientado a los descargos para definir la declaratoria del incumplimiento, la ocurrencia del siniestro y las “sanciones de carácter coercitivo correspondiente”, amén de que se le invocó, de manera expresa, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, como norma aplicable por virtud de la potestad sancionatoria que se desplegaba. Pero aún si no fuera pertinente tal procedimiento - por la invocación del derecho privado en estos contratosse advierte que el mismo resultaba aún más garantista que el debido proceso aplicable a la generalidad de las actuaciones administrativas, regido entonces por las normas del C.C.A. (…) Teniendo en cuenta que el contenido de las decisiones adoptadas en la Resolución 6537 de 2011 -que se controvierte en este procesose ajustó a lo advertido en la citación a descargos, en tanto que se declaró el incumplimiento del convenio, se tasó el perjuicio y se hizo efectiva la póliza de seguro, no se encuentra probado el defecto imputado por la parte actora en el respectivo procedimiento. (…) Por otra parte, tampoco resultó probado que las entidades públicas hubieran impuesto sanciones por conductas que no estaban formuladas

como presuntos incumplimientos en el informe de interventoría, teniendo en cuenta que dicho informe se le remitió a Gestión Educativa con la citación y que en el mismo se reportaba que la ejecución del contrato había sido tan solo del 28.72%, con las cifras correspondientes que detallaban un incumplimiento del 71.28% del total de la obra, sobre el cual precisamente se rindieron los descargos y se adelantó el procedimiento que precedió a la expedición de los actos acusados en este proceso. (…) De acuerdo con las pruebas antes citadas, se establece que el Tribunal a quo pasó por alto que el cuadro contentivo del detalle de la ejecución del convenio sí hizo parte del informe de interventoría y que constituyó la base del incumplimiento declarado en los actos administrativos, como del perjuicio correspondiente, tasado con fundamento en dicho informe, razón por la cual es improcedente configurar una violación al debido proceso, dado que esos asuntos fueron materia de los cargos en el procedimiento que se siguió contra la fundación ahora demandante y la compañía de seguros garante.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TASACIÓN DE PERJUICIOS GENERADOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Ejecución de obra faltante, mayor valor, nueva contratación / PERJUICIOS GENERADOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Liquidados sobre el mayor valor requerido para contratar la obra faltante / VALOR DE OBRA FALTANTE - Estimado conforme a estudios de mercado

[E]l perjuicio causado por el incumplimiento sí fue materia de los descargos, en cuanto consistió en la parte no ejecutada del convenio que se puso de presente en el informe de la interventoría y se agrega que la propia fundación reconoció que la tasación provino del mayor valor en que se debía incurrir para contratar la obra faltante, sobre lo cual las partes habían realizado sus cálculos. (…) En ese sentido, se acepta que en el acto administrativo demandando era viable tener en cuenta el perjuicio causado que se podía liquidar sobre el mayor valor requerido para contratar la obra faltante, extraído de la propia estimación de las partes, especialmente por cuanto estaba reportado por la interventoría del contrato, amén de que resultaba procedente el cobro a través de la garantía de cumplimiento, como en efecto se realizó. (…) Los costos de la obra faltante, se pueden estimar con fundamento en los estudios de mercado requeridos para la nueva contratación o con base en el incremento del valor de la contratación faltante, ajustada con el IPC y el salario mínimo vigente a la fecha de la respectiva tasación, según sea el caso, de acuerdo con los ítems que componen el precio. Ello resulta precisamente un procedimiento adecuado para tasar el valor actualizado de la obra faltante y, por tanto, del perjuicio imputable al contratista incumplido. Obviamente, el solo paso del tiempo implica que los insumos y la mano de obra inicialmente presupuestados deben ajustarse para una nueva contratación. (…) En resumen, se considera que el mayor valor de la nueva contratación es un perjuicio cierto, que se produce por el hecho probado del incumplimiento y que no se habría

sufrido por las entidades contratantes si la fundación hubiera cumplido oportunamente con la entrega del proyecto acordado. (…) Por todo lo anterior, la Sala se aparta de la consideración que llevó al Tribunal a quo a fijar la reducción del monto del valor de la obra faltante como base de la estimación de perjuicios, dado que sí hizo parte de los asuntos sobre los que la fundación rindió explicaciones en el procedimiento que dio lugar a la declaratoria del valor de los perjuicios contenida en la Resolución 6537. COMPAÑÍA ASEGURADORA - No es litisconsorte necesario en demanda de nulidad contra acto que declaró el incumplimiento del contrato / LEGALIDAD DE CONTENIDO DE PÓLIZA DE SEGURO - No es objeto de juzgamiento Acerca de la posición de la compañía aseguradora en los litigios relacionados con el contrato estatal, el Consejo de Estado ha observado que su intervención no es obligatoria y que la compañía aseguradora tiene derecho a comparecer al proceso contractual o a demandar por separado dentro del término legal de caducidad, por cuanto no se trata de un litisconsorte necesario. Así las cosas, sin perjuicio de apreciar la existencia, exigibilidad y pago de la póliza de seguro como un hecho probado en el proceso, no se realizará un pronunciamiento sobre la legalidad de su contenido, en tanto que el contrato de seguro no es objeto de juzgamiento en la presente litis. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la intervención de las aseguradoras en contrato estatal y en las demandas de nulidad por incumplimiento de contrato, cita sentencia de 19 de julio de 2010, Exp. 38341, MP.

Ruth Stella Correa Palacio. CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Marco normativo / COMPETENCIA DE ENTIDADES CONTRATANTES PARA DECLARAR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO - Regulación normativa / CONTRATO ESTATAL CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO - Requisitos esenciales / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO - Fin común, interés público [L]a Sala considera de importancia esclarecer el marco normativo de los convenios de asociación y el alcance del Decreto 777 de 1992, en relación con la competencia de las entidades contratantes para declarar el incumplimiento del convenio que se rigió por esa disposición normativa. (…) En desarrollo de (…) [el] Artículo 355 de la Constitución Política (…) se expidió el Decreto autónomo 777 de 1992, por el cual “se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, en “ejercicio de las facultades constitucionales que le confiere el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia”. (…) De acuerdo con el texto de las disposiciones citadas, se identifican los siguientes requisitos esenciales de los contratos que se rigieron por el Decreto 777 de 1992: i) La naturaleza jurídica de las partes que se constituyen en sujetos calificados para que se puedan celebrar este tipo de contratos, toda vez que en el mismo deben participar una o varias entidades públicas de las autorizadas en el Decreto 777 de 1992 (la Nación, los Departamentos, Distritos o Municipios, los establecimientos públicos, las

empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas) y uno o varias “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”; ii) la finalidad o propósito del contrato, el cual consiste en impulsar programas y actividades de interés público acordes con la ley del Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo y iii) la asignación de recursos de los respectivos presupuestos públicos para la ejecución de los mencionados planes de desarrollo. (…) [E]l Decreto 777 exigió que las obligaciones estuvieran orientadas a la ejecución en favor de la comunidad y para el propósito del interés público, acorde con la respectiva Ley del Plan de Desarrollo, aunado a la participación de entidades sin ánimo de lucro, con las condiciones de que sean reconocida idoneidad y trayectoria para la respectiva ejecución. Por ello, el contrato previsto en el Decreto 777 se entendió básicamente como un contrato de tipo colaborativo entre las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro, estas últimas de carácter benéfico y apartadas del régimen de reparto de utilidades.

FUENTE FORMAL: DECRETO 777 DE 1992 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 355

NATURALEZA DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN - De derecho privado salvo lo previsto en el Decreto 777 de 1992 / APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN EN CONVENIOS DE ASOCIACIÓN - Requisitos y formalidades de la contratación entre particulares / CONTRATO ESTATAL CELEBRADO CON ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - Selección y negociación directa /

NATURALEZA DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Régimen legal mixto / RÉGIMEN ESPECIAL - No aplicación de Ley 80 de 1993 / CLÁUSULAS EXORBITANTES EN CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Procedentes cuando se pactan dentro del convenio / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO EN CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Procedencia Esta Subsección ha observado que si se dan los requisitos esenciales del contrato regulado en el Decreto 777 de 1992, el mismo estará regido por el derecho común, tal como lo dispone el artículo 1º del citado decreto y, en sentido similar, la Subsección C de esta Corporación lo ha evidenciado como una nota característica de la naturaleza del convenio (…) Conviene ahora precisar que el contrato derivado del artículo 355 de la Constitución Política tiene un régimen legal mixto, puesto que, partiendo de la citada norma constitucional y del contenido del Decreto 777 de 1992, se concluye que es de su esencia la participación de entidades públicas y la ejecución de los planes y programas de desarrollo con los recursos de presupuestos estatales, en forma tal que resulta innegable que a este tipo de convenios se le aplican los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y las reglas fiscales de ejecución de los presupuestos públicos, las cuales aparecen expresamente invocadas en el citado decreto. (…) Con base en dicho texto, puede apreciarse que en el Decreto 777 de 1992 la aplicación del derecho común se refirió a “los requisitos y formalidades de la contratación entre particulares” y, por ello, se ha

aceptado que podían celebrarse mediante selección y negociación directa con las entidades sin ánimo de lucro que reunieran las condiciones fijadas en ese Decreto. En términos concretos, el contrato podía celebrarse mediante un sistema de selección regido únicamente por los condicionamientos del referido decreto y mediante el libre consenso de las partes, en esto último, sometido a las reglas de la contratación del Código Civil, sin perjuicio de que debía constar por escrito y que para su ejecución, por parte de las entidades públicas, se requería de la disponibilidad presupuestal correspondiente, en los términos de las disposiciones especiales del Decreto 777 de 1992. (…) [S]e concluye la regla general de no aplicación de la Ley 80 de 1993 a este tipo de contratos, sin perjuicio de las prerrogativas derivadas de las cláusulas exorbitantes, previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, cuando ellas se hubieran pactado dentro del respectivo convenio. (…) También puede advertirse que la constitución de las garantías de cumplimiento previstas en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, a favor de entidades estatales no era un requisito imponible para la celebración de los convenios de asociación permitidos por el Decreto 777 de 1992, en la medida en que a esos convenios de asociación no se aplicaba la Ley 80 de 1993, para su celebración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 777 DE 1992 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 355 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 25

GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO EN CONVENIO DE ASOCIACIÓNProcedente / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO - Buen manejo y correcta inversión de los recursos públicos / PÓLIZA DE SEGURO - Garantía única de cumplimiento a favor de entidad estatal / TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Cláusula exorbitante / TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Procedente en convenios de asociación regulados por el Decreto 777 de 1992 [D]ebe observarse que, dada la naturaleza de las entidades públicas que podían celebrar el convenio de asociación regulado por Decreto 777 de 1992, incluso aplicando las reglas del derecho entre particulares, nada impedía - y, por el contrario, era recomendable por la naturaleza y el propósito público de los recursos involucradospactar la “garantía única de cumplimiento” y, dentro de esta, el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, como sucedió en la cláusula décima del Convenio de Asociación 1207 (…) Aunque este proceso no versa sobre la exigibilidad de la póliza de seguro, debe desecharse la idea de que el régimen del derecho privado invocado en el Decreto 777 de 1992 impedía la exigibilidad de las pólizas de seguro a favor de entidades estatales. Lo anterior, en tanto los contratos se celebraran para desarrollar el artículo 355 de la Constitución Política y para ejecutar el Plan Nacional de Desarrollo (…) Finalmente, resulta de especial importancia para este caso advertir que el Decreto 777 de 1992 consagró

las facultades de terminación unilateral en el evento de incumplimiento de las obligaciones contractuales (…) Esta disposición era de carácter especial y aplicaba a los contratos regulados por el citado Decreto, sin necesidad de acudir a la invocación del régimen de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 777 DE 1992 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 355 / LEY 80 DE 1993

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Tasación / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Tasación de perjuicios / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Aplicación de reglas de derecho privado / COBRO DE GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO - Aplicación del debido proceso [L]os perjuicios tenían que estimarse para efectos de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, aún bajo las reglas del derecho privado. Entonces, se entiende que las entidades públicas contratantes podían evidenciar el incumplimiento y abrir el procedimiento correspondiente para hacer valer sus derechos. Lo anterior implicaba, en cumplimiento del debido proceso, poner de presente el estado de ejecución del contrato, establecer el valor no ejecutado y citar a descargos a la fundación y a la aseguradora, en relación con el perjuicio causado por dicho incumplimiento. Por otra parte, sostener que no se podían tasar los perjuicios en el caso de cobro de la póliza de seguros que los cubría llevaría a hacer inocuo el amparo de cumplimiento, en contravía de lo dispuesto en las reglas del contrato

de seguro, dado que aún bajo las normas del derecho privado, para el procedimiento de reclamación se requiere que la beneficiaria de la póliza de seguros determine el monto de los perjuicios cuya cobertura reclama a la aseguradora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00490-01(57122)

Actor: GESTIÓN EDUCATIVA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, MUNICIPIO DE

SOACHA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATOcompetencia para su declaración en el convenio de asociación con entidades sin ánimo de lucro, bajo las reglas del Decreto 777 de 1992 / CONTRATO DE SEGURO - análisis de la posición de la aseguradora garante.

La aseguradora no tienen condición de litisconsorte necesario en la demanda de nulidad contra el acto que declara el incumplimiento / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – debido proceso / PERJUICIOS CAUSADOS POR EL INCUMPLIMIENTO – el informe de interventoría no desvirtuado constituye prueba idónea para tasar el monto del perjuicio por incumplimiento – el mayor valor de la obra faltante puede ser la base para liquidar el perjuicio. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las partes

contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Descongestión Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se dispuso (se transcribe en forma literal, incluso con errores): “PRIMERO: declarara la nulidad parcial de las resoluciones 6537 de agosto 9 de 2011, de la Resolución 9841 de octubre 31 de 2011 y de la Resolución 11196 de diciembre 2 de 2011, expedida por la señora Ministra de Educación Nacional y por el señor Alcalde Municipal de Soacha (Cundinamarca), respecto de la tasación de perjuicios sufridos por los contratantes, los cuales fueron fijados en la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($593’661.370), para que en su lugar, fijar por concepto de tasación de los perjuicios sufridos por los contratantes, la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($215’200.000), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Sin condena en costas. “TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia liquídense por Secretaria los gastos del proceso. Devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados dos años sin que hubieren sido reclamados, la Secretaria declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 14 de marzo de 2012, Gestión Educativa,

entidad sin ánimo de lucro (E.S.A.L.)1, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A., solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Ministerio de Educación Nacional2 y el municipio de Soacha (se transcribe de forma literal): “1. Que se declare la nulidad de la Resolución 6537 de agosto 9 de 2011, expedida por la Señora Ministra de Educación Nacional y por el Señor Alcalde Municipal de Soacha (Cundinamarca), mediante la cual se declaró el incumplimiento del fundación en relación con la ejecución del convenio 1207 de 2009 y la ocurrencia de los amparos de buen manejo de anticipo y cumplimiento de la garantía única correspondiente, por las razones que se expondrán en la parte pertinente de la presente demanda. “2. Que se declare la nulidad de la Resolución 9841 de octubre 31 de 2011 expedida por la Señora Ministra de Educación Nacional y por el Señor Alcalde Municipal de Soacha (Cundinamarca), mediante la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición presentado contra la Resolución 6537 de 9 de agosto de 2011, por las razones que se expondrán en la parte pertinente de la presente demanda”. “3. Que se declare la nulidad de la Resolución 11196 de diciembre 2 de 2011, expedida por la Señora Ministra de Educación Nacional y por el Señor Alcalde Municipal de Soacha (Cundinamarca), mediante la cual se aclararon las Resoluciones 6537 de agosto 9 de 2011 y 10025 de 9 de noviembre de 2011,

por las razones que se expondrán en la parte pertinente de la presente demanda. “4. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se declare que mi mandante no está obligada a dar cumplimiento de lo ordenado en los actos administrativos demandados. “5. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C.C.A.”.

2. Los hechos Síntesis del caso Entre el Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Soacha y Gestión Educativa se suscribió el Convenio de Asociación No. 1207 de 11 de noviembre de 2009, que tuvo por objeto la ejecución de proyectos de infraestructura, bajo las reglas del Decreto 777 de 1992. Las entidades públicas declararon el incumplimiento del convenio e hicieron exigible la póliza de seguro por el valor de 1 En delante de podrá denominar Gestión Educativa o la fundación. 2 En adelante se podrá distinguir con la sigla: MEN. los perjuicios tasados con base en el informe del interventor. Gestión Educativa discutió que no existió competencia para fijar perjuicios y que se excedió el valor tasado para los gastos de interventoría.

En el escrito de demanda la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 2.1. Entre el Ministerio de Educación