CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2012-00608-01(50249)A-2018

DERECHO DE POSTULACIÓN / DICTAMEN PERICIAL / PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LUCRO CESANTE / PRÁCTICA DEL

DICTAMEN PERICIAL / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ERROR

JURISDICCIONAL / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA EN

SEGUNDA INSTANCIA / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUSENCIA DEL DERECHO DE POSTULACIÓN Al revisar las excepciones que establecen los (…) artículos 28 y 29, no se observa que en ellas se prevea la posibilidad de presentar solicitudes en el curso de un proceso contencioso administrativo, en segunda instancia y ante un tribunal de cierre, como esta Corporación y, mucho menos, cuando su propósito es la práctica de un dictamen pericial que determine el lucro cesante y el daño emergente en un juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por un presunto error jurisdiccional, como el que se reclama en este asunto. En este orden de ideas resulta claro para la Sala que la decisión por medio de la cual la magistrada sustanciadora se abstuvo de decretar algunas pruebas por falta al derecho de postulación se encuentra ajustada a las normas (…) y, en consecuencia, será

confirmada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 196 DE 1971 – ARTÍCULO 25 / DECRETO 196

DE 1971 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 196 DE 1971 – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLTIICA – ARTÍCULO 229 RECURSO DE APELACIÓN / SENTENCIA JUDICIAL / AUTO QUE ADMITE EL RECURSO / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE NIEGA

EL DECRETO DE PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA EN SEGUNDA

INSTANCIA / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRUEBAS

EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS

EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / REQUISITOS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

OPORTUNIDAD DE LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]n el trámite de los recursos de apelación contra sentencias que se surte ante esta Corporación, las solicitudes probatorias no pueden elevarse en cualquier

momento, sino que, para que resulten procedentes, es necesario que se presenten (…) [en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso] y, además, que se encuadren en al menos uno de los cuatro supuestos que expresamente establece la ley para el efecto. Pues bien, revisadas las solicitudes probatorias del apoderado de la parte demandante, se observa que fueron presentadas el (…) es decir, con evidente posterioridad al (…) fecha para la cual el auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia del (…) que abrió paso a la segunda instancia ante esta Corporación, ya estaba ejecutoriado ; así las cosas, es claro y evidente para la Sala que las solicitudes allegadas por el apoderado de los demandantes son extemporáneas y, por tanto, la decisión de rechazarlas se encuentra ajustada a derecho. Ahora, es preciso señalar que el hecho de que no se acceda a unas peticiones probatorias extemporáneas no implica desconocimiento alguno del precedente judicial (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 212 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214 / NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, ver, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de octubre de 2004, M.P. Edgar Lombana. Así mismo, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de julio de 2016, exp.49190, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-26-000-2012-00608-01(50249A)

Actor: JAIME ULLOA NIÑO Y TERESA ABELLA PALACIOS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de súplica formulado por la parte demandante contra el auto del 23 de mayo de 2018, mediante el cual el consejero sustanciador del asunto de la referencia se abstuvo de decretar algunas pruebas y rechazó otras.

I. ANTECEDENTES: Providencia impugnada.

En el trámite de segunda instancia y mediante auto del 23 de mayo de 20181, la Consejera a cargo del presente asunto negó algunas peticiones probatorias elevadas por Jaime Niño Ulloa y rechazó algunas otras que presentó el apoderado 1 Fls. 1381 a 1383 C. Ppal. de éste y de Teresa Abella Palacios, toda vez que las primeras no se presentaron por conducto de abogado inscrito como lo demanda la ley y, las segundas, porque, si bien se cumplió con tal exigencia, se presentaron fuera del término previsto para ello. Recursos de reposición y, en subsidio, de súplica. Mediante memorial presentado el 8 de junio de 20182, el apoderado de los demandantes interpuso recursos de reposición y, “en subsidio”, de súplica contra la providencia mencionada atrás; para el efecto, afirmó que los jueces están

obligados a respetar y acatar el precedente judicial y, en ese sentido, la magistrada sustanciadora debió acatar la regla fijada en la sentencia del 25 de octubre de 2004, proferida por la Corte Suprema de Justicia, según la cual, en los procesos reivindicatorios, el juez está en la obligación de ordenar la práctica de un dictamen pericial actualizado, cuando el que repose en el expediente ya no esté vigente. Así y comoquiera que la ponente desacató esa regla en el auto impugnado, aseguró, se torna necesaria su revocatoria y el decreto de la prueba pericial solicitada. Trámite del recurso. A través de providencia del 16 de julio de 20183, la magistrada sustanciadora manifestó que el único recurso procedente contra la providencia objeto de censura es el de súplica, toda vez que se trata de un auto de naturaleza interlocutoria, proferido por el ponente; por tal razón, remitió el asunto al despacho que sigue en turno para lo pertinente.

II. CONSIDERACIONES: Normatividad aplicable.

Sea lo primero advertir que todos los procesos que se hayan iniciado ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 –fecha en la cual entró en vigencia la ley 1437 de 2011 (C.PA.C.A.)–, se rigen por las disposiciones del “régimen jurídico anterior”, esto es, por las normas contenidas en el decreto 01 de 2 Fls. 1384 a 131 C. Ppal. 3 Fls. 1394 C. Ppal. 1984 y sus modificaciones (C.C.A.), conforme lo establece el artículo 308 del

C.P.A.C.A.

En el caso de marras, la demanda se presentó el 9 de abril de 2012, es decir, con anterioridad a la fecha de transición normativa referida atrás, por tal razón el marco legal aplicable es el dispuesto en el C.C.A. y, en lo no contemplado en dicho código, las disposiciones contenidas en el C.P.C. Derecho de postulación. El artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia e impone al legislador la carga de regular los casos en los que, para ejercer tal prerrogativa, no sea necesaria la representación a través de abogado. A su turno, el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto por la remisión consagrada en el artículo 267 del C.C.A., establece que “las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa”. Por último, el artículo 25 del decreto 196 de 19714 reitera la regla general de que “nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este Decreto”, y los artículos 285 y 296 ibídem 4 Si bien dicho decreto fue derogado por la ley 1123 de 2007, lo cierto es que tal derogatoria solo afectó las disposiciones relativas a los temas disciplinarios, sin que tal efecto se haya extendido a los artículos que aquí se citan. 5 “ Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos:

“1. En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas por la Constitución y las leyes. “2. En los procesos de mínima cuantía. 3o. En las diligencias administrativas de conciliación y en los procesos de única instancia en materia laboral. “4. En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a que de (sic) lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley”. 6 “También por excepción se podrá litigar en causa propia o ajena, sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: “1. En los asuntos de que conocen los funcionarios de policía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos, circunstancia que hará constar el funcionario en el auto en que admita la personería. “2. En la primera instancia en los procesos de menor cuantía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos. El juez hará constar esta circunstancia en el auto en que admita la personería. “Se entiende que un abogado ejerce habitualmente en un municipio cuando atiende allí oficina personalmente y de manera regular, aunque no resida en él”. establecen los supuestos en los que, por excepción, se puede litigar en causa propia sin ser abogado inscrito.

Al revisar las excepciones que establecen los mencionados artículos 28 y 29, no se observa que en ellas se prevea la posibilidad de presentar solicitudes en el curso de un proceso contencioso administrativo, en segunda instancia y ante un tribunal de cierre, como esta Corporación y, mucho menos, cuando su propósito es la práctica de un dictamen pericial que determine el lucro cesante y el daño emergente en un juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por un presunto error jurisdiccional, como el que se reclama en este asunto. En este orden de ideas resulta claro para la Sala que la decisión por medio de la cual la magistrada sustanciadora se abstuvo de decretar algunas pruebas7 por falta al derecho de postulación se encuentra ajustada a las normas citadas y, en consecuencia, será confirmada. Pruebas en segunda instancia ante esta Corporación. En relación con la oportunidad de las solicitudes probatorias en el curso de la segunda instancia ante esta Corporación, concretamente en el trámite de los recursos de apelación contra las sentencias, el artículo 212 del C.C.A. establece que: “(…) “Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo (…)”. A su turno y en consonancia con lo establecido en la norma transcrita, el artículo 214 del C.C.A. establece los casos en los cuales las solicitudes probatorias, de hallarse oportunas, resultan procedentes, así: “1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de

cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. “2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 7 Las solicitadas el 27 de mayo de 2015 (fls. 774 a 817 C. 3), el 20 de noviembre de 2015 (fls. 983 a 985

C. 3) y 16 de marzo de 2016 (fls. 1054 a 1060 C. 3). “3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. “4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”.

De lo anterior se concluye sin mayor esfuerzo que, en el trámite de los recursos de apelación contra sentencias que se surte ante esta Corporación, las solicitudes probatorias no pueden elevarse en cualquier momento, sino que, para que resulten procedentes, es necesario que se presenten “en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso” y, además, que se encuadren en al menos uno de los cuatro supuestos que expresamente establece la ley para el efecto. Pues bien, revisadas las solicitudes probatorias del apoderado de la parte demandante, se observa que fueron presentadas el 12 de mayo de 20158, el 2 de febrero9, el 12 de mayo10, el 19 de julio11 y el 18 de agosto de 201612, el 21 de junio de 201713 y, finalmente, el 19 de enero de 201814, es decir, con evidente

posterioridad al 24 de mayo de 2014, fecha para la cual el auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia del 11 de octubre de 2013, que abrió paso a la segunda instancia ante esta Corporación, ya estaba ejecutoriado15; así las cosas, es claro y evidente para la Sala que las solicitudes allegadas por el apoderado de los demandantes son extemporáneas y, por tanto, la decisión de rechazarlas se encuentra ajustada a derecho. Ahora, es preciso señalar que el hecho de que no se acceda a unas peticiones probatorias extemporáneas no implica desconocimiento alguno del precedente judicial (sentencia del 25 de octubre de 2004, proferida por la Corte Suprema de Justicia), pues lo plasmado en esa providencia no es más que la facultad oficiosa que le asiste al juez de ordenar las pruebas que estime pertinentes a la hora de proferir el fallo y que, de ninguna manera, puede ser insinuada por las partes16. 8 Fls. 748 a 749 C. 3. 9 Fls. 991 a 1008 C. 3. 10 Fls. 1088 a 1100 C. 3. 11 Fls. 1121 a 1128 C. 3. 12 Fls. 1192 a 1200 C. 3. 13 Fls. 1206 a 1244 C. Ppal. 14 Fls. 1348 a 1373 C. Ppal. 15 Según el informe secretarial obrante a folio 529 del C. 3. 16 En un caso similar esta Corporación manifestó lo siguiente: “Para la Sala es claro que el memorial presentado del 15 de enero de 2014 por la parte actora constituye una solicitud de parte y, por

tanto, no son admisibles las razones que ésta esboza respecto a que el trámite que se le debe dar a dicho escrito sea el de una solicitud que hace al Consejo de Estado para que valore dentro de sus facultades oficiosas el decreto y práctica de las pruebas negadas en primera instancia, ya que el decreto y práctica de pruebas de oficio no se insinúa, pues, como lo afirma la providencia En mérito de lo expuesto, se

III. RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 23 de mayo de 2018, mediante el cual la consejera sustanciadora del asunto de la referencia se abstuvo de decretar algunas pruebas y rechazó otras.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de la magistrada a cargo del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA MARÍA ADRIANA MARÍN recurrida, la oficiosidad es una facultad cuya iniciativa compete exclusivamente al juez; por tal razón, el dicho del recurrente consistente en que sólo quiere advertir al juez sobre la necesidad de la prueba no se enmarca en la situación ormativa descrita en el artículo 213 del C.P.A.C.A.” (auto del 13 de julio de 2016, expediente 49190).