CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2012-01100-01 (55026)

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y su condicionamiento por la Corte Constitucional, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C.C.A. En el presente asunto: (…)para determinar el plazo de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 INCISO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condicionalidad del término de caducidad de la acción de repetición, ver Corte Constitucional, sentencia C 832 de 2001, M.P.

Rodrigo Escobar Gil.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA

CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / INTERRUPCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SOLICITUD DE

CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD

DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD En principio, el término de caducidad transcurrió entre el 31 de mayo de 2008 y el 31 de mayo de 2010. No obstante, la entidad demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra el demandado el 15 de abril de 2010 y se expidió constancia de conciliación fallida el 29 de junio de 2010. (…) De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, el agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial en derecho no constituye un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en las acciones de repetición. Sin embargo, esta Sala ha considerado que, si el accionante en todo caso opta por presentar la solicitud de conciliación, este hecho es susceptible de suspender el término de caducidad, debido a que el artículo 21 de la citada ley no distingue entre los procesos en los que el trámite de conciliación sea requisito de procedibilidad y aquellos que no (…) Por lo tanto, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 15 de abril de 2010 y el 29 de junio de

2010. Al reanudarse, el 30 de junio de 2010, restaba 1 mes y 16 días del término. Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente el 7 de julio de

2010.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 PARÁGRAGO 1 / LEY

640 DE 2001 – ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la suspensión del término de caducidad derivado de la conciliación extrajudicial, ver Consejo de Estado, sentencia del 1 de junio de 2020, Exp 50179, C.P. Alberto Montaña Plata.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO / CARGA DE LA PRUEBA / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / NORMATIVIDAD APLICABLE / Los hechos del proceso no están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 4 de julio de 2000, cuando el demandado (…) expidió la Resolución (…) mediante la cual declaró insubsistente al señor (…). Por lo tanto, la entidad demandante no podía prevalerse de ningún tipo de presunción y tenía la carga de acreditar todos los presupuestos de la acción de repetición. (…). - La entidad demandante invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, porque el acto administrativo que dispuso la insubsistencia del señor (…) fue anulado por desviación de poder. No obstante, como se expuso anteriormente, esta presunción no es aplicable a los hechos del proceso y la entidad actora tenía la carga de probar el dolo o la culpa grave del demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

DESVIACIÓN DE PODER / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL

EMPLEADO / PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL – No procede / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ADMISIBILIDAD DE LA

PRUEBA TRASLADADA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALTA DE RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL En cuanto a los testimonios practicados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, estos no pueden ser valorados en sede de repetición porque no fueron ratificados en este proceso, de conformidad con los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), aplicables a la primera instancia. En cambio, sí pueden valorarse las pruebas documentales que fueron trasladadas de la primera actuación, las cuales no fueron tachadas de falsedad por el demandado. (…) Las declaraciones de los testigos en el proceso de repetición ofrecen una explicación plausible y coincidente sobre la declaratoria de insubsistencia de (…) y las circunstancias que la rodearon (como su notificación por edicto). Además, todos los testigos afirmaron tener conocimiento directo sobre las decisiones que desembocaron en la desvinculación y la entidad demandante no controvirtió su dicho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

INDAGACIÓN PRELIMINAR DISCIPLINARIA / TRÁMITE DE LA

INDAGACIÓN PRELIMINAR DISCIPLINARIA / PROCEDENCIA DE LA

INDAGACIÓN PRELIMINAR DISCIPLINARIA / INEXISTENCIA DE FALTA

DISCIPLINARIA / SERVIDOR PÚBLICO / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA En cuanto a la vinculación del señor (…) a una indagación preliminar disciplinaria por el trámite de la orden de tutela, con posterioridad a su declaratoria de insubsistencia, la Sala observa que según los artículos 48 y 53 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único) aplicable a la época de los hechos, la acción disciplinaria podía ser adelantada aun si el servidor público había cesado en sus funciones. Por lo demás, el demandado no afirmó que el señor (…) hubiera sido destituido como consecuencia de una falta disciplinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 48 / LEY 200 DE 1995 –

ARTÍCULO 53

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Finalmente, incluso si se aceptara que la gestión del proceso de tutela en la que se impuso una sanción por desacato contra el demandado fue un factor tenido en cuenta para el retiro del señor (…) –como se reconoció en el oficio del 28 de

julio de 2000–, ello por sí solo no probaría que el demandado haya actuado con dolo, es decir, que haya adoptado conscientemente una decisión contraria a las normas legales y que le causaría daño a la entidad. (…) La entidad demandante tampoco demostró que el demandado hubiera actuado con culpa grave al declarar la insubsistencia del nombramiento del señor (…). Para la Sala, afirmar que el demandado actuó con culpa grave requeriría sostener que, sin tener la intención de causar el daño, actuó de manera tan negligente que permitiría presumirla. Sin embargo, lo que demuestran las pruebas es que el demandado (…) tenía razones para entender que el señor (…) podía ser removido a discreción del director general, porque había sido nombrado en provisionalidad. (…) De conformidad con el artículo 177 del C.P.C., la entidad demandante tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado, y no lo hizo. En consecuencia, se impone rechazar las pretensiones de la demanda, porque no se probó que el demandado haya obrado con la intención de causar el daño o con una extrema negligencia que permita presumirla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley

446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01100-01 (55026)

Actor: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES

Demandado: RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001. Se confirma la sentencia que negó las pretensiones porque no se demostró el dolo o la culpa grave del demandado.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, la Subsección C de Descongestión, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 129 del CCA. Es de anotar que la demanda se presentó inicialmente ante los juzgados administrativos de Bogotá, en donde se admitió y se decretaron pruebas, pero

luego se declaró la falta de competencia y se ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y conservó la validez de las pruebas practicadas1. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 7 de julio de 2010 por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en adelante CAPRECOM. Se dirigió contra Rafael Guillermo Anaya Cubillos, en su condición de director general, para que reintegrara lo pagado por la entidad el 17 de abril y el 30 de mayo de 2008 como consecuencia de la sentencia del 23 de diciembre de 2003 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada el 18 de octubre de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2007. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<Primera.- Que se declare que el señor Rafael Anaya Cubillos es responsable del detrimento patrimonial sufrido por la entidad, con ocasión de la condena impuesta por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expediente 2000-6777 en fallo del 23 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, ordenando el reintegro del funcionario Manuel Delfín Pereira Aldana y condenó a CAPRECOM al pago de salarios, prestaciones,

emolumentos desde la fecha de su retiro hasta cuando fuere reintegrado, fallo que fue confirmado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de octubre de 2007. Segunda.- Que se declare que CAPRECOM fue condenada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el señor Manuel Delfín Pereira, expediente radicado 2000-06777, debido a la conducta dolosa o 1 Fls. 479, 510-512 c. 1. gravemente culposa del demandado quien profirió de manera precipitada y sin medir las consecuencias del acto administrativo mediante el cual se desvinculó al señor Manuel Delfín Pereira Aldana y que fue objeto de la demanda de nulidad en virtud de la cual se condenó a CAPRECOM en los términos antes aludidos. Tercera.- Que como consecuencia de lo anterior se condene al accionado a reconocer y pagar a favor de la entidad las sumas que tuvieron que ser pagadas por CAPRECOM como consecuencia de la condena impuesta a favor del señor Manuel Delfín Pereira Aldana con ocasión de la condena impuesta por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expediente 2000-6777 en fallo del 23 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, ordenando el reintegro del funcionario Manuel Delfín Pereira y condenó a CAPRECOM al pago de salarios, prestaciones, emolumentos desde la fecha de su retiro hasta cuando fuere reintegrado, fallo que fue confirmado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de octubre de 2007, las

cuales según lo certifica la Subdirección Financiera de la entidad ascienden a la suma de $674.238.601. Cuarta.- Que como consecuencia de lo anterior se condene al accionado a reconocer y pagar a favor de la entidad los intereses legales y/o moratorios causados respecto de las sumas canceladas por CAPRECOM, como consecuencia de la condena impuesta a favor del señor Manuel Delfín Pereira Aldana (..), o subsidiariamente y en caso de considerar que no es procedente la condena por concepto de intereses, que se condene al demandado al reconocimiento de las sumas objeto de demanda, debidamente indexadas>>2. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 4 de julio de 2000, mediante la Resolución No. 01409 el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos, en su condición de director general de CAPRECOM, declaró insubsistente a Manuel Delfín Pereira Aldana, abogado especialista en derecho penal y que ocupaba el cargo de jefe de división, código 2040, grado 25, adscrito a la División de Procesos Judiciales de la Subdirección Jurídica desde el 16 de junio de 1997. 3.2.- Manuel Delfín Pereira Aldana presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAPRECOM para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, mediante la cual fue declarado insubsistente. El 23 de diciembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión declaró la

nulidad del acto administrativo, ordenó el reintegro del funcionario y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. El 18 de octubre de 2007 la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión y la condena quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2007. 3.3.- El 10 de abril de 2008, mediante la Resolución No. 00760, el director de CAPRECOM de la época dio cumplimiento a la sentencia de condena y ordenó el pago de seiscientos sesenta millones treinta mil novecientos noventa y cuatro pesos ($660.030.994), de los cuales trescientos noventa y nueve millones cuatrocientos once mil setecientos cincuenta y tres pesos ($399.411.753) correspondían a salarios y prestaciones y el resto a intereses, aportes a salud, pensión, ARP y parafiscales. 3.4.- El 17 de abril de 2008 CAPRECOM pagó la suma de $399.411.753 por concepto de salarios y prestaciones. La entidad demandante afirmó que el 30 2 Fls. 142-143 c. 1. de mayo de 2008 realizó el último pago y lo soportó con el certificado de tesorería allegado con la demanda. 4.- La entidad demandante invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es decir, <<obrar con desviación de poder>>. A su vez, la entidad sostuvo que el demandado actuó con culpa grave, <<porque profirió el acto administrativo en forma precipitada y sin medir las consecuencias, el doctor Rafael Anaya Cubillos quería y tenía la voluntad de

infligir daño a la entidad>>3. B.- La posición del demandado 5.- El demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa sostuvo que: (i) no podían oponérsele las sentencias de condena porque no fue parte en el proceso en el que fueron proferidas; (ii) el acto administrativo de insubsistencia se expidió para mejorar el servicio; (iii) se ejerció una facultad nominadora respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, y (iv) según investigaciones disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura el señor Manuel Delfín Pereira Aldana <<era un profesional poco ortodoxo>> y no encajaba en el perfil que buscaba la gerencia. Además, propuso las excepciones de incompetencia por factor territorial, nulidad por trámite inadecuado e incumplimiento del requisito de procedibilidad, invalidez del acta de no conciliación, caducidad de la acción, indebida representación de la demandante, falta de prueba de la calidad del demandado, inexistencia de la obligación e ilegalidad por no haber sido llamado en garantía en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. C.- La sentencia de primera instancia 6.- La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la instancia mediante sentencia del 9 de abril de 2015, en la que: 6.1.- Consideró que la demanda fue presentada oportunamente el 7 de julio de

2010. Si bien el último pago de la condena fue realizado el 30 de mayo de 2008,

por lo que, en principio, el término de caducidad corrió hasta el 31 de mayo de 2010, el a quo consideró que aquel estuvo suspendido entre el 15 de abril de 2010 y el 29 de junio de 2010 porque la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra el demandado, la que concluyó con constancia de no acuerdo. La entidad demandante disponía hasta el 16 de julio de 2010 para presentar la demanda, por lo que la presentación de ésta fue oportuna. 6.2.- Negó las pretensiones de la demanda porque, si bien se probaron la calidad de agente estatal del demandado, la condena contra la entidad demandante y su pago, la actora no probó la culpa grave en la conducta del demandado, cuya prueba correspondía a la entidad por tratarse de hechos anteriores a la Ley 678 de 2001. Señaló que los testimonios que se practicaron en el proceso de repetición sólo dieron cuenta de que la declaratoria de insubsistencia fue consecuencia de <<las nuevas estrategias que tenía la dirección de la entidad conforme a las necesidades de la misma>>. 3 Fl. 151 c. 1. D.- El recurso de apelación 7.- La entidad demandante solicitó revocar la sentencia apelada y condenar al demandado. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 7.1.- Según la sentencia de condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el acto administrativo de insubsistencia fue anulado porque se probó la desviación de poder, en la medida en que su finalidad no fue para mejorar el servicio, pues <<el retiro se hizo condicionado por la supuesta negligencia

en atender la tutela que resultó en sanción por desacato contra el director de CAPRECOM>>, lo que incidió en la declaratoria de insubsistencia. 7.2.- Si bien el Consejo Superior de la Judicatura adelantó investigación disciplinaria contra el señor Manuel Delfín Pereira Aldana, en el proceso no obran las decisiones que permitan establecer que no era un funcionario idóneo para el cargo que desempeñaba. 7.3.- A pesar de que el cargo del empleado era de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional no podía ejercerse sin límites y además el demandado <<dejó evidencias de que actuaba en retaliación por la sanción impuesta en su contra por desacato de la tutela (oficio 016442 del 28 de julio de 2000>>; por eso está demostrado que el demandado actuó con la intención de causar daño. II.- CONSIDERACIONES E.- Aspectos procesales 8.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 20014 y su condicionamiento por la Corte Constitucional5, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C.C.A. En el presente asunto: 8.1.- La sentencia condenatoria que dio lugar a la acción de repetición fue proferida el 23 de diciembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fue confirmada el 18 de octubre de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de

20076. 8.2.- El plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del C.C.A. corrió hasta el 24 de mayo de 2009 y el pago de la condena a favor del beneficiario se efectuó el 17 de abril de 20087 y 30 de mayo de 20088, dentro del término 4 La Ley 678 de 2001 aplica a este trámite en los aspectos procesales, debido a que la demanda fue presentada con posterioridad a su entrada en vigencia. 5 La sentencia C-832 de 2001 declaró la exequibilidad condicionada del numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., <<bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo>>. La sentencia C-394 de 2002 dispuso estarse a lo resuelto en la primera sentencia para el artículo 11 de la Ley 678 de 2001. 6 Fl. 17-81 c. 1. 7 Fl. 123-125 y 729 c. 1. 8 Fl. 62 c. 1. para pagar. Por lo tanto, para determinar el plazo de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago. 8.3.- En principio, el término de caducidad transcurrió entre el 31 de mayo de 2008 y el 31 de mayo de 2010. No obstante, la entidad demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra el demandado el 15 de abril de 2010 y se expidió constancia de conciliación fallida el 29 de junio de 20109.

De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, el agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial en derecho no constituye un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en las acciones de repetición. Sin embargo, esta Sala ha considerado que si el accionante en todo caso opta por presentar la solicitud de conciliación, este hecho es susceptible de suspender el término de caducidad10, debido a que el artículo 21 de la citada ley no distingue entre los procesos en los que el trámite de conciliación sea requisito de procedibilidad y aquellos que no11. Por lo tanto, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 15 de abril de 2010 y el 29 de junio de 2010. Al reanudarse, el 30 de junio de 2010, restaba 1 mes y 16 días del término. Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente el 7 de julio de 201012. F.- Régimen legal y decisiones a adoptar 9.- Los hechos del proceso no están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 4 de julio de 2000, cuando el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos expidió la Resolución No. 01409 mediante la cual declaró insubsistente al señor Manuel Delfín Pereira Aldana. Por lo tanto, la entidad demandante no podía prevalerse de ningún tipo de presunción y tenía la carga de acreditar todos los presupuestos de la acción de repetición. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Tendrá por acreditada la calidad de agente estatal del demandado. Si

bien no se allegó al proceso de repetición una certificación del área de recursos humanos de la entidad sobre tal calidad, está probada porque (i) el demandado suscribió la Resolución No. 01409 de 2000 en calidad de director general de CAPRECOM13 y (ii) se allegó como prueba trasladada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho una certificación de la Secretaría General del Ministerio de Trabajo acerca de que el demandado era representante legal de CAPRECOM desde el 18 de noviembre de 199814. 9 Fl. 126 c. 1. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2020. Expediente: 50179. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 11 Artículo 21 de la Ley 640 de 2001: <<La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.>> 12 Fl. 155 c. 1. 13 Fl. 14 c. 1. 14 Fl. 140 c. 2. 10.2.- Tendrá por probada la condena contra la entidad debido a que en el plenario obran las sentencias dictadas en el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión el 23 de diciembre de 200315 y por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de octubre de 200716. 10.3.- Dará por probados los pagos de la condena por $399.411.753 y $517.408 realizados el 17 de abril de 2008 y el 30 de mayo de 2008, de conformidad con el certificado de tesorería17, los comprobantes de pago18 y la certificación bancaria allegada al proceso en virtud de la prueba de oficio decretada en segunda instancia19. 10.4.- Confirmará la decisión de negar las pretensiones porque la entidad demandante no acreditó que el demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave en la causación del daño que dio lugar a la condena. G.- La entidad demandante no probó que el demandado haya obrado con dolo o culpa grave 11.- En la demanda se imputaron tanto el dolo como la culpa grave del demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos en la expedición de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, porque: (i) habría declarado la insubsistencia del señor Manuel Delfín Pereira Aldana en retaliación por la que consideró una gestión deficiente en un proceso de tutela que conllevó una sanción por desacato en su contra, y (ii) expidió el acto en forma precipitada y sin medir las consecuencias que tendría para la entidad. 12.- La entidad demandante invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, porque el acto administrativo que

dispuso la insubsistencia del señor Pereira Aldana fue anulado por desviación de poder. No obstante, como se expuso anteriormente, esta presunción no es aplicable a los hechos del proceso y la entidad actora tenía la carga de probar el dolo o la culpa grave del demandado. 13.- En el expediente de repetición obran las siguientes pruebas relacionadas con la conducta del demandado: (i) los actos de nombramiento, posesión y declaratoria de insubsistencia del señor Manuel Delfín Pereira Aldana; (ii) las sentencias condenatorias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; (iii) el expediente completo de aquel proceso, allegado como prueba trasladada; (iv) el interrogatorio de parte rendido por el demandado y (v) una serie de testimonios solicitados por el demandado. 14.- Las anteriores pruebas no demuestran que el demandado haya obrado con dolo o culpa grave en la expedición del acto que declaró insubsistente al señor Manuel Delfín Pereira Aldana. 15.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión declaró la nulidad de la Resolución No. 01409 de 2000 en 15 Fl. 17-61 c. 1. 16 Fl. 62-80 c. 1. 17 Fl. 123 c. 1. 18 Fls. 124-125 c. 1. 19 Fls. 697 y 729 c. ppal. sentencia del 23 de diciembre de 2003, la cual fue confirmada mediante sentencia del 18 de octubre de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En estas decisiones se consideró que:

15.1.- El señor Manuel Delfín Pereira Aldana había sido nombrado en provisionalidad para el cargo de jefe de división, código 2040, grado 25, en la División de Procesos Judiciales de la Subdirección Jurídica de CAPRECOM. En principio, su nombramiento en provisionalidad no le otorgaba fuero ni estabilidad laboral y podía ser removido por el nominador. 15.2.- Sin embargo, la facultad de remoción no podía ejercerse con desviación de poder. En este caso, se consideró que la declaratoria de insubsistencia no se produjo con la finalidad de mejorar el servicio, porque el señor Pereira Aldana era idóneo para el cargo. Por el contrario, se debió a su supuesta negligencia para atender un proceso de tutela en el que el entonces director general de CAPRECOM, el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos, fue sancionado por desacato. Para el juez de nulidad, no se probó que el señor Pereira Aldana hubiera sido negligente en aquel proceso y la decisión fue desproporcionada. 16.- Las consideraciones de las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho, por sí solas, no pueden demostrar el dolo o la culpa grave del demandado porque él no fue parte en ese proceso ni es aplicable alguna presunción legal. Para la Sala, aquellas sentencias prueban que el juez de legalidad consideró que el acto de declaratoria de insubsistencia fue expedido con desviación de poder, pero es necesario estudiar el conjunto de las pruebas obrantes en el expediente para poder calificar la conducta del demandado. 17.- En cuanto a los testimonios practicados en el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho, estos no pueden ser valorados en sede de repetición porque no fueron ratificados en este proceso, de conformidad con los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), aplicables a la primera instancia20. En cambio, sí pueden valorarse las pruebas documentales que fueron trasladadas de la primera actuación, las cuales no fueron tachadas de falsedad por el demandado. 18.- Respecto del dolo imputado al demandado, las pruebas obrantes en el expediente sugieren dos tesis contrapuestas sobre los motivos que produjeron la declaratoria de insubsistencia del señor Manuel Delfín Pereira Aldana en el cargo de jefe de la división de procesos judiciales de CAPRECOM. En efecto: 18.1.- La entidad demandante sostuvo que el demandado Anaya Cubillo