CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2012-01107-01(51510)-2016

ACCION DE REPETICION CONTRA ALCALDE QUE DESVINCULO A

FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Actuación gravemente

culposa / CULPA GRAVE DE ALCALDE QUE DESVINCULO A FUNCIONARIO

NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Consecuencias / ACCION DE

REPETICION - Procedente [E]l fundamento por el cual se declaró la nulidad del acto administrativo nominador y se condenó patrimonialmente a la entidad demandante, fue la declaratoria de insubsistencia de una persona que ocupaba los requisitos exigidos por el ordenamiento para el cargo de Inspector Rural de Policía, y su reemplazo por otra persona que no tenía las calidades necesarias para ejercer dicho cargo, lo cual le es atribuible de forma exclusiva a la conducta de la autoridad nominadora, en este caso del demandado, el señor Manuel Gustavo Rivas Moreno, en su calidad de Alcalde del Municipio de Silvania (…) [L]a simple contradicción de la conducta del demandado con lo prescrito por los artículos 1 y 2 del Decreto 800 de 1991, se configura la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1º del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, toda vez que se incurrió en una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (…) [E]l hecho de que el señor Mario Fernando Oidor Garzón estuviera en un cargo en provisionalidad, no implicaba que el señor Manuel Gustavo Rivas Moreno, en su calidad de Alcalde del Municipio de Silvania, usara con arbitrariedad su facultad nominadora, para fines distintos a las mejoras del servicio, y en consecuencia, lo declarara insubsistente

para nombrar en su reemplazo a una persona que ni siquiera cumplía con los requisitos mínimos exigidos por el ordenamiento para desempeñar el cargo de Inspector Rural de Policía, recayendo de esta forma el indicio de desviación de poder, por consiguiente, su conducta desconoció elemental y manifiestamente las normas de derecho alusivas al tema (…) [S]e configuró la responsabilidad del señor Manuel Gustavo Rivas Moreno en la condena impuesta al Municipio de Silvania por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 4 de junio de 2009, ergo, se accederá a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 800 DE 1991 - ARTICULO 1 / DECRETO 800 DE 1991 - ARTICULO 2 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 6, NUMERAL 1.

CARGO DE PROVISIONALIDAD - Desvinculación / ACTO DE DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN CARGO DE PROVISIONALIDAD - Motivación / ACTO DE DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN CARGO DE PROVISIONALIDADDiscrecionalidad relativa del nominador [L]a Corte Constitucional, a partir de la sentencia C 279 de 2007, indicó que a pesar de que el funcionario nombrado en provisionalidad no goza de la misma estabilidad del funcionario de carrera administrativa, no es menos cierto que no puede ser desvinculado como si fuera de libre nombramiento y remoción, comoquiera que su desvinculación debe obedecer a razones del servicio, por lo tanto, la discrecionalidad del nominador no es sinónimo de arbitrariedad, y deben

ser explicitados las razones de interés público que fundamentan la desvinculación para garantizar el debido proceso de la persona desvinculada, ergo, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario (…) [M]ediante sentencia de unificación SU 917 de 2010, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional indicó que la discrecionalidad relativa si bien atenúa la exigencia de motivación de ciertos actos, no libera al funcionario del deber de obrar conforme con los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, y en cuanto a los actos de retiro de los servidores públicos que ejercen cargos en provisionalidad, advirtió que el nominador tiene la obligación de motivarlo, al tiempo que el nominado conserva el derecho a saber de manera precisa los motivos en los que se basó su desvinculación (…) [L]os actos de declaratoria de insubsistencia, inclusive de los empleados provisionales y de los de libre nombramiento y remoción, deben ser motivados y a su vez deben tener como elemento teleológico la mejora del servicio, de tal suerte que de no presentarse dicha situación, se encontraría el acto fundamentado en una decisión arbitraria del nominador, configurándose de esa forma una desviación de poder.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1991

ACCION DE REPETICION - Definición / ACCION DE REPETICIONNaturaleza / ACCION DE REPETICION - Regulación legal / PRESUPUESTOS

DE LA ACCION DE REPETICION

[L]a acción de repetición tiene una naturaleza eminentemente resarcitoria, que es

de carácter público y su elemento teleológico es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del desarrollo y ejercicio de la función pública con eficiencia (…) [E]s una acción civil de carácter patrimonial que deberá ser ejercida en contra del servidor, ex servidor público o particular que cumpla funciones públicas que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a una condena de carácter pecuniario en contra del Estado, o a una conciliación judicial o extrajudicial o cualquier otra manera de terminación de un conflicto que conllevara una erogación para el erario (…) [E]n los aspectos de orden sustancial y procesal, son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos (…) Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra

forma de terminación de un conflicto. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 1437 DE 2011

CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL AGENTE QUE CAUSO EL DETRIMENTO PATRIMONIAL / PRESUNCIONES LEGALES DE CULPA GRAVE O DOLO - Regulación normativa / CULPA GRAVE O DOLO DEL AGENTE EN ACCION DE REPETICION - Carga de la prueba / CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA - Armonía normativa [R]especto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, las disposiciones la Ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5 y 6, las presunciones de dolo y de culpa grave (…) [L]as presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez

frente a la observancia de los hechos, las cuales constituyen medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí. Es así como, el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias del cual se infieren para liberar su responsabilidad patrimonial (…) [P]ara determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTICULO 6

FUNCION PUBLICA - Definición / FUNCION PUBLICA - Principios La función pública es conocida como la administración del talento humano al servicio del Estado, la cual se consolida a partir de la Constitución Política de 1991 y se desarrolla con fundamento en el servicio de la comunidad, en realizarse en la forma prevista por la Constitución, en la ley y en el reglamento, y en que su responsabilidad está determinada por la ley (…) Uno de los principios de la función administrativa en el Estado Social de Derecho consiste en la prevalencia del interés general, en virtud del cual el ejercicio del poder político no corresponde a razones de carácter individualista o personalista, sino a presupuestos de voluntad

general como efecto del ejercicio popular o nacional del poder (…) Otro de los principios de la función administrativa es la moralidad, el cual consiste en que las funciones adscritas a cada servidor público deben ser desenvueltas dentro de auténticos propósitos de servicio público, con desinterés y honestidad y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones a los servidores públicos.

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01107-01(51510)

Actor: MUNICIPIO DE SILVANIA

Demandado: MANUEL GUSTAVO RIVAS Referencia: ACCION DE REPETICION Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Ley 678 de 2001, se modifica la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda por encontrar probado que el demandado actuó con culpa grave.

Restrictor: Acción de repetición contra funcionario que expidió un acto administrativo que declaró insubsistente a un funcionario por razones diferentes al mejoramiento del servicio – Elementos de procedibilidad de la acción de repetición.

Decide la Subsección C, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B el 24 de abril de 2014, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante acta número 15 de 5 de mayo de 2005, fallo en el que se accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar responsable al señor Manuel Gustavo Rivas Moreno, alcalde del Municipio de Silvania, quien con su conducta gravemente culposa causó la obligación del Estado de reparar el daño causado al señor Mario Fernando Oidor Garzón.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, Condenar al señor Manuel Gustavo Rivas Moreno, a pagar a favor del Municipio de Silvania la suma de noventa y dos millones seiscientos sesenta y tres mil setenta y siete pesos m/cte ($92.663.077), suma que la aquí demandante canceló al señor Mario Fernando Oidor Garzón por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir.

Conceder al señor Manuel Gustavo Rivas Moreno el término de un año para el cumplimiento del pago de la condena, debidamente actualizado.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia liquídense por secretaría los gastos ordinarios de proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por el artículo séptimo y noveno del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación ante el

Consejo de Estado.”1

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

El 30 de mayo de 20122, el Municipio de Silvania, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición (artículo 86 C.C.A.) contra el señor Manuel Gustavo Rivas Moreno, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1.Que se declare responsable al señor MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 386.114 de Silvania, de losperjuicios (sic) ocasionados alMUNICIPIO (sic) DE SILVANIA, por haber sidocondenada (sic) administrativamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “A”, mediante fallo emitido el 4 de junio de 2009, declarando la nulidad del Decreto No. 013 del 2 de enero de 2004, mediante la cual el exalcalde Señor MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO, nombró en el cargo de INSPECTOR RURAL DE POLICIA al señor WILLIAM IVAN CERVANTES BERNAL, declarando tácitamente insubsistente el nombramiento que le fuere hecho al Señor MARIO FERNANDO OIDOR GARZON, a través de la Resolución No. 372 del 15 de junio de 2003, por haber desconocido los principios que orientan la función administrativa como son la moralidad, la satisfacción de los intereses generales, el iben común, lo que conllevó a configurarse una desviación

de poder.

2. Que se condene al Señor MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO, a cancelar a favor del Municipio de Silvania (Cundinamarca) la suma de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($126.601.239.oo), suma de dinero que pagó el Municipio de Silvania (Cundinamarca) al Señor MARIO FERNANDO OIDOR GARZON, para hacer efectiva la condena proferida por el HonorableTribunal (sic) Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección ”A” mediante sentencia de fecha 4 de junio de 2009. 1 Folios 189 a 205 del cuaderno principal. 2 Folios 56 a 63 del cuaderno 1 del Tribunal.

3. Que se condene a MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO, a cancelar intereses comerciales a favor del MUNICIPIO DE SILVANIA, desde laejecutoria (sic) de la providencia que ponga fin al presente proceso.

4. Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor.”

2. Hechos de la demanda.

Indicó la entidad demandante que mediante la Resolución nro. 372 del 15 de junio de 2003, fue nombrado como Inspector Rural de Policía del Corregimiento de Subía, perteneciente al Municipio de Silvania, el doctor Mario Fernando Oidor Garzón, abogado egresado de la Universidad Gran Colombia con especializaciones en Derecho Administrativo y Derecho Procesal en la Universidad Libre. Refirió que, mediante el Decreto nro. 013 de 2 de enero de 2004, el Alcalde

Municipal designó a otra persona en su cargo que no era abogada, declarándolo insubsistente, por lo que no se permitió que el servicio se mejorara. Explicó que el señor Oidor Garzón demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al Municipio de Silvania, sosteniendo que quien lo sucedió en el cargo no cumplía con los requisitos exigidos para el mismo. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, y fue así como declaró la nulidad del Decreto nro. 013 de 2004 y como consecuencia ordenó reintegrar al señor Oidor Garzón al cargo que venía desempeñando y a pagar los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue declarado insubsistente. En dicha sentencia se precisó que la conducta desplegada por la autoridad nominadora desconoció los principios que orientan la función administrativa, los cuales son de perentorio cumplimiento hallándose demostrada la desviación de poder. Sostuvo que el Municipio dio cumplimiento al fallo profiriendo las respectivas resoluciones de reintegro y pago de los salarios dejados de percibir, los cuales ascendieron al valor de $109.060.323,00, como la Resolución nro. 104 del 10 de marzo de 2010, y que mediante la Resolución nro. 192 del 1 de julio de 2011 se pagó por concepto de intereses la suma de $17.540.916.00. Manifestó que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Municipio de Silvania a través del Acta nro. 01, decidió aprobar la procedencia de la acción de

repetición con fundamento en los argumentos esgrimidos en el fallo condenatorio proferido por el Tribunal. 2.1 Fundamentos de derecho. Invocó el artículo 2, 6, inciso 2º del artículo 90 y el artículo 207 de la Constitución Política de 1991 y la Ley 678 de 2001.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El 15 de agosto de 20123, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió el auto admisorio de la demanda. El 22 de agosto de 20124, el apoderado de la parte actora solicitó que se decretara la medida cautelar de embargo y secuestro sobre un bien inmueble de propiedad del demandado. El 14 de agosto de 20135, el Magistrado Ponente ordenó el emplazamiento por edicto del demandado y dispuso para tal efecto que debían usarse medios de radiodifusión o de comunicación escritos un día domingo. El 15 de octubre de 20136, el apoderado del señor Manuel Gustavo Rivas Moreno procedió a contestar el libelo introductorio, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones y argumentó que la existencia de una condena contra la entidad demandante no conllevaba de forma inmediata la responsabilidad del alcalde, además de que la conducta del demandado fue ajustada a derecho. Alegó que el hecho de que el señor Mario Fernando Oidor Garzón contara con un título profesional de abogado, con posgrado y con experiencia, no demostraba que 3 Folios 72 a 74 del cuaderno 1 del Tribunal. 4 Folios 77 y 78 del cuaderno 1 del Tribunal.

5 Folios 103 y 104 del cuaderno 1 del Tribunal. 6 Folios 109 a 124 del cuaderno 1 del Tribunal. esto fuera un motivo de inamovilidad laboral o que impidiera declarar su insubsistencia, y tampoco se acreditó qué motivos personales fueron el hecho determinante para que el nominador lo declarara insubsistente, teniendo en cuenta que contaba con un nombramiento provisional. Cuestionó el fallo condenatorio proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aunado a que esgrimió que la falsa motivación aducida por la parte actora no tenía fundamento jurídico, toda vez que el señor Oidor Garzón desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad, lo que no otorgaba fuero de estabilidad. Finalizó señalando la ausencia de dolo o culpa grave en la conducta del demandado, en atención a que no se aportó ni se solicitó con la demanda prueba alguna que permitiera demostrar dicha calidad. El 28 de octubre de 20137, la parte actora descorrió el traslado de las excepciones y los argumentos expuestos por el apoderado del demandado, y advirtió que esta no era la etapa procesal pertinente para dirimir lo que debió realizarse en su momento frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El 31 de octubre de 20138, se abrió a pruebas el proceso. El 16 de diciembre de 20139, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El 12 de febrero de 201410, el Agente del Ministerio Público emitió su concepto,

mediante escrito en el que solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, en razón a que se cumplieron todos los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y en atención a que del fallo proferido por el Tribunal Administrativo en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se desprendió que el nominador violó de forma grave las normas previstas para designar en el cargo al señor William Cervantes, habida cuenta que reemplazó a una persona idónea por otra que lejos estaba de poseer las condiciones de idoneidad para el buen servicio. 7 Folios 125 a 128 del cuaderno 1 del Tribunal. 8 Folios 130 y 131 del cuaderno 1 del Tribunal. 9 Folio 137 del cuaderno 1 del Tribunal. 10 Folios 139 a 142 del cuaderno 1 del Tribunal. El 4 de febrero de 201411, la parte demandada presentó sus respectivos alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El 20 de febrero de 201412, el Magistrado Ponente profirió un auto para mejor proveer en el que decretó unas pruebas de oficio. El 2 de abril de 201413, se corrió traslado a las partes de los documentos aportados para que se pronunciaran al respecto. El 21 de abril de la misma anualidad14, se pronunció el apoderado de la parte demandada.

5. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia proferida el 24 de abril de 2014, accedió a las pretensiones de la

demanda. Sostuvo el a quo que en el plenario se acreditaron todos los requisitos establecidos jurisprudencialmente para la procedencia de la acción de repetición. En primer lugar, refirió que se aportó copia de la sentencia proferida el 4 de junio de 2009 por la Sección Segunda de dicha Corporación, en la que se decretó la nulidad del Decreto nro. 013 del 2 de enero de 2004, con el que el Alcalde del Municipio de Silvania nombró en el cargo de Inspector Rural de Policía al señor William Iván Cervantes Bernal, declarando tácitamente insubsistente el nombramiento del señor Oidor Garzón y en consecuencia, se ordenó el reintegro en el cargo que desempeñaba al momento de ser retirado y el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir. A renglón seguido, indicó que se acreditó que la entidad hubiera pagado el monto de la condena a favor de la víctima, habida cuenta que se aportaron los 11 Folios 143 a 152 del cuaderno 1 del Tribunal. 12 Folios 154 y 155 del cuaderno 1 del Tribunal. 13 Folio 178 del cuaderno 1 del Tribunal. 14 Folios 179 a 184 del cuaderno 1 del Tribunal. comprobantes de ingresos a favor del señor Mario Fernando Oidor Garzón, por concepto de pago de la sentencia del 4 de junio de 2009 y además, se allegó la certificación suscrita por el beneficiario del pago calendada el 23 de abril de 2012, en la que manifestó que el Municipio de Silvania le había cancelado la totalidad de

la obligación derivaba de la sentencia en mención. En cuanto al último requisito, concluyó que los hechos que dieron origen a la condena proferida el 4 de junio de 2009 contra la entidad demandante, se produjeron el 2 de enero de 2004, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, operaban las presunciones de dolo y de culpa grave preceptuadas en la citada ley. Señaló que en el expediente obraron las pruebas que demostraron la culpa grave del demandado en los supuestos fácticos que dieron lugar a la condena, por infracción directa a la ley sobre los requisitos para desempeñar cargos públicos, y en el caso en mención para desempeñar el cargo de Inspector de Policía. Así, refirió que de conformidad con el Decreto 800 de 1991, mediante el cual se reglamentó la Ley 23 de 1991, sobre descongestión de despachos judiciales, se establecieron los requisitos para desempeñar el cargo de Inspector de Policía, y revisadas las hojas de vida aportadas al plenario, se tuvo que quien cumplía con dichos requisitos era el señor Mario Fernando Oidor Garzón, pues se trataba de un abogado especializado en derecho administrativo y procesal con experiencia como abogado auxiliar del Fondo Rotatorio de la Policía y además como profesional universitario de la Caja de Previsión Social y personero Municipal de Alabán, mientras que a contrario sensu, el señor William Iván Cervantes cursaba solo séptimo semestre de administración de empresas y su experiencia no se ajustaba a las exigencias legales al momento de la posesión, en atención a que no

ejerció funciones judiciales ni de policía, ni demostró haber desempeñado con anterioridad dicho cargo. Precisó el Tribunal que el nombramiento del señor William Iván Cervantes, pese a ocupar un cargo en provisionalidad, no obedeció a razones del buen servicio, en virtud de que retiró del cargo a una persona que cumplía con los requisitos legales, nombrando a quien no los tenía, por consiguiente, el demandado desconoció abiertamente las normas de la materia, y en ese sentido, se acreditó la existencia de la culpa grave del demandado en los hechos que dieron origen a la condena en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, agregando que el demandado no desvirtuó las presunciones estatuidas en la Ley 678 de 2001. En esos términos, se condenó al demandado a pagar el valor de la condena establecida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual fue actualizado de conformidad con la fórmula establecida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dando la suma de $92.663.077. Así mismo, se negó el reconocimiento de los intereses, toda vez que la acción de repetición busca el reembolso de lo pagado con ocasión de la condena decretada y la reclamación debía ceñirse a dicho monto y no a otro concepto, además de que los intereses no se derivan de la conducta del demandado.

6. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandado se alzó el 5 de junio de 201415, mediante escrito en el que sostuvo que el demandante no

demostró la existencia de dolo o culpa grave del señor Manuel Gustavo Rivas Moreno, pues se limitó a realizar una transcripción de los argumentos esbozados por el juez que decretó la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Mario Fernando Oidor Garzón, pero no se acreditó la existencia de desviación de poder al proferir dicho acto. Reseñó que en términos de imputación, a la entidad demandante le corresponde endilgar y acreditar la responsabilidad del demandado, y advirtió que en el caso de la referencia, dada la fecha de los hechos, no era aplicable la presunción de que trata la Ley 678 de 2001. Adujo que el fallo de primera instancia varió la calificación jurídica imputada al demandado por la entidad actora y por el juez que conoció de la nulidad del acto administrativo, y al realizar dicha variación estimó que el señor Manuel Gustavo Rivas Moreno actuó con culpa grave, lo cual no fue señalado por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifestó que las sentencias condenatorias no eran, per se, prueba del comportamiento doloso o culposo del funcionario, debido a que aceptar dicha 15 Folios 207 a 218 del cuaderno principal. situación conllevaría a dar alcance a la presunción a un evento en el que no era susceptible de aplicarse. A su turno, reiteró que los empleos en provisionalidad no cuentan con la estabilidad laboral asimilable a la carrera administrativa, por consiguiente, el demandado estaba facultado para retirar del cargo al señor Mario Fernando Oidor Garzón. Finalizó argumentando que no podía el a quo sustituir a la parte actora en la tarea

de definir los fundamentos fácticos y jurídicos que configuraron la culpa grave que se pretendía atribuir al ex alcalde. El 11 de junio de 201416, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ante el Consejo de Estado. El 22 de julio de 201417, se admitió la alzada interpuesta.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

El 28 de enero de 201518, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El 17 de febrero de 201519, alegó de conclusión la parte demandada, mediante escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Agente del Ministerio Público presentó su concepto el 3 de marzo de 201520, en el que solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, en consideración a que se demostraron todos los requisitos necesarios para la procedencia de la acción de repetición. En cuanto a la culpa grave del demandado, refirió que si bien la presunción puede ser desvirtuada, el demandado no acreditó que procuró evitar la violación de los aludidos preceptos, sin que se tuviera evidencia de que elevó consultas jurídicas de rigor o de la evaluación de los requisitos para fundamentar sus determinaciones. Advirtió que en la contestación de la demanda, se admitió haber dispuesto la separación del servicio, pues no se trataba de una persona inamovible y realizó el nombramiento del 16 Folio 220 del cuaderno principal. 17 Folio 223 del cuaderno principal. 18 Folio 228 del cuaderno principal. 19 Folios 229 a 234 del cuaderno principal.

20 Folios 236 a 247 del cuaderno principal. reemplazo sin examinar el cumplimiento de los requisitos legales para desempeñar dicho cargo. El proceso ingresó para dictar sentencia el 5 de marzo de 201521.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el 24 de abril de 2014, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 4 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la entidad demandante, se produjeron el 2 de enero de 2004, fecha en la cual se expidió el acto administrativo que nombró al señor William Iván Cervantes en el cargo de Inspector