CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2012-01135-01(54633)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia, en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia por razón de la cuantía, ver auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio

Fajardo Gómez.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

DEMANDANTE / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los

demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quien la representa, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa ver sentencia del 5 de diciembre de 2016, Exp. 39996, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que la providencia proferida (…) por el Tribunal (…), a través de la cual se

absolvió al señor (…) del delito de prevaricato por acción agravado, quedó ejecutoriada (…). (…) Así las cosas, habida cuenta que la demanda fue presentada (…), lo fue dentro del término de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / AUSENCIA DE PRUEBA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCESO PENAL / CONDUCTA PUNIBLE /

PREVARICATO / INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA / ACTA DE COMPROMISO /

SUBROGADO PENAL / LIBERTAD CONDICIONAL / AUSENCIA DEL PROCESADO / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Incumplimiento / ACTUACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO /

COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DEL PROCESO / COMPORTAMIENTO

INDEBIDO DE LAS PARTES DEL PROCESO / VINCULACIÓN A PROCESO

PENAL / FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / CARGA PÚBLICA

[S]e observa que la privación de la libertad que sufrió el señor (…) durante ese lapso de tiempo, no está suficientemente acreditada, toda vez que no existe

prueba que dé cuenta que una vez cesaron los motivos por los cuales se encontraba detenido por el delito de prevaricato en el marco del proceso penal (…), haya sido dejado a disposición de las autoridades judiciales que operaban el proceso penal seguido en su contra por el delito de prevaricato en el marco del proceso penal. (…) [E]l actor se presentó ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal (…) para informar que se encontraba a disposición para el cumplimiento de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria (…), esto es, pasados nueve días desde que aquél suscribió diligencia de compromiso en el marco del proceso (…), con el objeto de acceder al beneficio del subrogado penal de la libertad condicional otorgado por el Juzgado (…), lo que lleva a inferir que no estaba cumpliendo con la medida o que durante ese lapso de tiempo no hubo vigilancia de su acatamiento por parte del Inpec porque, en efecto, no fue puesto a disposición de autoridad competente.

PROCESO PENAL / PROCESADO / RAMA JUDICIAL / JUEZ DE

CONOCIMIENTO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO /

RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN DE

ACUSACIÓN / ETAPAS DEL PROCESO PENAL / ETAPA DE JUICIO

[E]l procesado ya se encontraba a disposición del juez de conocimiento, esto es, del Tribunal Superior de Bogotá, pues de conformidad con el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, “con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento” y, por

lo tanto, el daño no resultaría imputable a la Nación - Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 400

RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE

ACUSACIÓN / CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN /

ALCANCE DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / EJECUTORIA DE LA

RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / EJECUTORIEDAD DE LA PROVIDENCIA / PROVIDENCIA

EJECUTORIADA / RAMA JUDICIAL / NACIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ /

LÍMITES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El artículo 187 estableció que las providencias que deciden los recursos de apelación quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, y toda vez que la decisión que confirmó la resolución de acusación en contra del demandante fue proferida (…), es dable señalar que desde esa fecha quedó ejecutoriada y, por lo tanto, (…) la Nación - Rama Judicial adquirió competencia, por lo que la privación de la libertad (…) ser imputable a dicha entidad. No obstante, se observa que, en la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección C de Descongestión, se consideró que no había lugar a declarar la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial porque, a su juicio, ésta no intervino en la imposición de la medida de aseguramiento impuesta contra el señor (…), y comoquiera que esta determinación no fue objeto de apelación, la Sala se estará a lo decidido por el a quo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01135-01(54633)

Actor: LILIA ELVIRA RUIZ DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________ Tema: Privación injusta de la libertad. Ley 600 de 2000.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, a través de la Nación-Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 30 de septiembre de 2014, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Mediante escrito presentado el 29 de junio de 2012, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Lilia Elvira Ruiz Díaz, Manuel Antonio Saray Gutiérrez, Lida Jhoana Saray Ruiz, Manuel Alejandro Saray Ruiz y Jesús Hernando Saray Saray presentaron demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad del señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (f. 235-259, c. 1): 1.1. Declárese administrativamente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA, RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de la totalidad de los daños materiales y morales causados a los accionantes Manuel Antonio Saray Gutiérrez, Lilia Elvira Ruiz Díaz, Lida Johana Saray Ruiz, Manuel Alejandro Saray Ruiz y Jesús Hernando Saray Saray por la injusta privación de la libertad a que fuera sometido el primero de los mencionados desde el 3 de abril al 3 de mayo de 2007 en virtud a la medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por la detención domiciliaria, impuesta el 15 de noviembre de 2005 por el fiscal Pedro Manuel Ayala González, delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de su radicación 14600, por el presunto delito de prevaricato activo agravado, medida injusta que fuera revocada

posteriormente por el Tribunal de Bogotá mediante decisión del 2 de mayo de 2007 para, finalmente, proferir sentencia absolutoria el 9 de julio de 2010 por atipicidad de la conducta investigada o porque la misma no es constitutiva de delito alguno. 1.2. Como consecuencia de la declaratoria anterior se condene a la NACIÓN COLOMBIANA, RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a favor de los demandantes y dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia lo siguiente: 1.2.1 Al demandante Manuel Antonio Saray Gutiérrez la suma de 20 millones de pesos deducidos como perjuicios materiales-daño emergente, por los gastos de defensa técnica que tuvo que pagar. 1.2.2. A todos los demandantes el monto total de los perjuicios morales estimados en la suma de $238.014.000, deducidos así: 100 salarios mínimos legales mensuales para el perjudicado directo Manuel Antonio Saray Gutiérrez, 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes Lilia Elvira Ruiz Díaz, Lida Johana Saray Ruiz, Manuel Alejandro Saray Ruiz y Jesús Hernando Saray Saray, para un total de 420 salarios mínimos por $566.700, valor del salario mínimo mensual vigente.

2. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) el 15 de noviembre de 2005, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá profirió medida de

aseguramiento de detención preventiva contra el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de prevaricato activo agravado, la cual, fue sustituida por detención domiciliaria; (ii) el 3 de abril de 2006, el ente investigador calificó el mérito del sumario con resolución de acusación; (iii) el 2 de mayo de 2007, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la medida de aseguramiento; (iv) el 9 de julio de 2010, se profirió sentencia absolutoria porque la conducta investigada fue atípica y, por lo tanto, no constituyó una infracción penal; (v) la privación a la que estuvo sometido el señor Saray Gutiérrez fue una situación que no estaba en el deber de soportar, y que le ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios morales y materiales. Asimismo, a la víctima directa le fue vulnerado su derecho a la honra y al buen nombre.

B. Posición de la parte demandada.

3. La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que: (i) la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez se ajustó a las exigencias sustanciales y formales de la ley y, por lo tanto, no obedeció a una actuación arbitraria; (ii) para decretar la detención preventiva se tuvo en cuenta los indicios graves de responsabilidad que pesaban contra el procesado (f. 273-277, c. 1).

4. La Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Al

respecto, sostuvo que: (i) la privación de la libertad del señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez fue el resultado del ejercicio de la facultad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación de proferir medida de aseguramiento y, por lo tanto, no hay lugar a declarar su responsabilidad patrimonial; (ii) hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los jueces de la república no decidieron sobre la privación de la libertad del actor (f. 283-288, c. 1).

C. Sentencia impugnada

5. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión profirió sentencia de primera instancia el 30 de septiembre de 2014, mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, la condenó a la indemnización de perjuicios morales1 y materiales2.

6. Los argumentos de la decisión tomada por el a quo se resumen así: (i) la privación de la libertad a la que estuvo sometido el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez fue injusta, toda vez que se profirió sentencia absolutoria en consideración a que la conducta investigada no era constitutiva de delito; (ii) no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación-Rama Judicial, dado que no intervino en la imposición de la medida de aseguramiento; (iii) hay lugar a reducir el 10% de la condena impuesta, dado que el procesado no interpuso los recursos legales contra la resolución que impuso la medida de aseguramiento (f. 393-412 y 429, c. ppl.).

D. Recurso de apelación

7. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) sus decisiones estuvieron ajustadas a la Constitución Política y la ley; (ii) no hay lugar a aplicar un régimen de responsabilidad objetivo; (iii) la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez fue adoptada por la autoridad competente y con las formalidades legales; (iv) en el evento de confirmar su responsabilidad hay lugar a reconsiderar la liquidación de los perjuicios morales, dado que el a quo los tasó de manera excesiva (f. 415-421, c. 1 A favor de la víctima directa, cónyuge e hijos el valor equivalente a 13.5 s.m.l.m.v. para cada uno. Y a favor del señor Jesús Hernando Saray Saray el valor equivalente a 2.025 s.m.l.m.v. 2 Condenó en abstracto por concepto de daño emergente a favor de la víctima directa. ppl.).

E. Alegatos de conclusión

8. La parte actora solicitó confirmar el fallo de primera instancia. De otra parte, sostuvo que hay lugar a reconocer al demandante Jesús Hernando Saray Saray como sobrino de la víctima directa y no como un tercero. Además, sostuvo que no había lugar a reducir el 10% de la condena impuesta en primera instancia, dado que la exigencia de interponer los recursos de ley es para aquellos casos en que se demanda un error judicial y no la privación injusta de la libertad (f. 444-453, c. ppl.).

9. La Nación-Rama Judicial expuso los mismos argumentos señalados en la

contestación de la demanda (f. 456-460, c. ppl.).

10. La Nación-Fiscalía General de la Nación expuso los mismos argumentos señalados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación (f. 461470, c. ppl.).

11. El Ministerio Público guardó silencio (f. 475, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. Competencia

12. La Sala es competente3 para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia4, en la que se busca 3 El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la

Nación-Rama Judicial5.

B. La legitimación en la causa

13. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen6.

14. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que

correspondieron a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quien la representa, por lo que la misma debe ser analizada de fondo7. 4 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-0002008-00009-00. 5 El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 6 Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese

presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996).

C. La caducidad

15. En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que la providencia proferida el 9 de julio de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se absolvió al señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez del delito de prevaricato por acción agravado, quedó ejecutoriada el 2 de septiembre de 20108.

16. Así las cosas, habida cuenta que la demanda fue presentada el 29 de junio de 2012, lo fue dentro del término de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de

1998.

D. PROBLEMA JURÍDICO

17. Le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez es responsabilidad de la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, y si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar los perjuicios reclamados.

E. HECHOS PROBADOS 7 Ibídem. 8 Constancia de ejecutoria, f. 65, c. 1.

18. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes relacionados con el proceso penal con radicado nº 11001220400020060135600:

19. El 3 de diciembre de 2003, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá declaró abierta la investigación preliminar contra el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez, por la decisión que aquél tomó el 20 de agosto de 2002 en su calidad de Fiscal 266 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, en el marco del sumario n.º 643038 (f. 7-8, c. 13).

20. El 8 de julio de 2005, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura formal de la investigación iniciada contra el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de prevaricato

(f. 156-164, c. 13).

21. El 15 de noviembre de 2005, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió la situación jurídica del señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez y, en consecuencia, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la presunta comisión del delito de prevaricato, la cual, fue sustituida por detención domiciliaria previa suscripción de diligencia de compromiso. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 38-49, c. 1): El Dr. Manuel Antonio Saray Gutiérrez, en su calidad de Fiscal Seccional 266, resolvió el día 20 de agosto de 2002 abstenerse de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva contra los sindicados José Alfonso Martín y Luis Carlos Gómez Laso, a quienes se les había dado captura por la

Policía el 13 de agosto de ese año, a raíz de que al ser requisados se le halló a cada uno en la pretina del pantalón una sustancia que resultó ser marihuana, con un peso bruto de 250 g para cada uno. Este funcionario apoyó dicha decisión en que no estaba demostrado el aspecto material de la conducta del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, es decir, porte de sustancias alucinógenas, ya que el informe de captura no se encontraba ratificado bajo juramento, por lo que “no se puede verificar la flagrancia”, y, aunque obraba el acta de incautación, pesaje y toma de muestras de la sustancia, “no se tiene certeza que realmente la cantidad incautada haya sido la encontrada a los imputados, habida cuenta que en sus diligencias de injurada niegan tener en su poder la sustancia incautada y por ende contradicen el contenido del informe policial”. (…) En primer lugar, cabe dejar en claro que, como surge de las diligencias, la captura de estos dos sujetos se debió a que en su poder portaban sin permiso legal alguno una determinada cantidad de droga alucinógena, tal como se vino a confirmar después con el acta de identificación, pesaje, toma de muestras y destrucción de la sustancia, ya que tal sustancia resultó ser en verdad “marihuana” en las cantidades netas que reza el dictamen técnico. De acuerdo a lo que se demostró, la apertura del sumario tuvo como base el informe de captura suscrito por el agente de la policía Oscar Darío Greñas, de fecha agosto 13 de 2002, en donde este funcionario que cumplía funciones de

policía judicial deja consignado, en forma clara, las circunstancias en que se produjo la requisa de los dos sindicados y la captura, a raíz de que cada uno llevaba camuflado en su cuerpo cierta cantidad de una sustancia -250 gque resultó ser marihuana, según el dictamen técnico o examen de laboratorio. Y, asimismo, aparece que el informe da cuenta del lugar donde se presentó dicha captura por parte de la policía, informe de captura que, a voces del artículo 319 del CPP, se entiende rendido bajo la gravedad del juramento. Ahora, también aparecía acreditado que dentro de ese proceso por porte de drogas existía el acta de decomiso de la sustancia debidamente firmada por cada uno de los sindicados y, además, obraba el dictamen técnico de la sustancia, lo que no dejaba ninguna duda, pues, de que efectivamente se trataba de una sustancia de prohibido porte y cuya conducta configuraba el delito que contempla el artículo 376 del CP. Además, pese a que los sindicados negaron el porte de la sustancia, es lo cierto que aceptaron las circunstancias en que ellos fueron requisados y capturados por la policía la noche de los hechos, asimismo, aceptaron que ellos fueron capturados porque se les acusaba de portar drogas, y además admitieron que en realidad ellos acostumbraban a consumir drogas habitualmente y que habían firmado un acta de decomiso de la sustancia, es decir, que frente a esta captura en “flagrancia” de los sindicados, no cabía jamás poner en duda el porte de la droga por parte de ellos, menos dudar de

que con esas pruebas allegadas se demostraba, a ciencia cierta, la materialidad del delito, porque la captura en flagrancia se encontraba debidamente demostrada en este proceso, así los sindicados hubieran negado de llevar consigo el estupefaciente. (…) Téngase en cuenta, de otro lado, que para el sindicado Dr. Saray Gutiérrez existía el acta que daba cuenta del pesaje, toma de muestras y destrucción de la sustancia alucinógena, y, aunque los sindicados negaron el porte de la sustancia en las injuradas, sí aceptaron que esa noche de la captura fueron requisados por la policía y estando ya en la estación del Guavio a donde fueron trasladados se les hizo firmar unas actas de decomiso de la sustancia que vino a resultar a ser marihuana. De modo que, pese a que este fiscal trata de sostener que para él no estaba demostrada la materialidad de delito de porte de sustancias alucinógenas, la prueba era determinante para dar por cierto ese requisito. (…) Aún más, según surge de autos y así se consigna en los fallos de condena que fueron dictados contra el Dr. Saray Gutiérrez por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, resulta indudable que tales informes de captura gozan de valor probatorio y jamás pueden ser desechados por el funcionario judicial. Es más, según tales fallos, en casos como el que nos ocupa, aquél Dr. Saray Gutiérrez si le dio valor probatorio a tales informes de la policía, así no estuvieran aún ratificados bajo juramento y así el sindicado hubiera negado el

porte de la sustancia, como ocurrió en ese radicado número 643038, de donde se infiere, sin mayor esfuerzo, que para el doctor Saray Gutiérrez era perfectamente viable apoyar una medida detentiva en tales informes de captura, así el uniformado respectivo no hubiera concurrido a ratificarse bajo juramento. Téngase en cuenta, de otro lado, que realmente no se hizo lo necesario para hacer comparecer al agente que rindió ese informe a ratificarse del mismo, pues sólo se tuvo en cuenta una constancia de secretaría de agosto 15-02 acerca de que se había llamado por teléfono a la estación de policía sin “recibir contestación alguna”. (…) Sin embargo, también encuentra este despacho viable entrar a sustituir dicha medida detentiva por la domiciliaria, habida cuenta de que la pena mínima prevista en la ley para el prevaricato activo no es superior a cinco años de prisión y si bien existe una condena contra el Dr. Saray Gutiérrez por prevaricato activo, también cabe aceptar que “su desempeño personal, laboral, familiar o social” no permite inferir que se haga necesario aplicar la medida detentiva, por el contrario, se observa que dadas esas especiales circunstancias cabe inferir seria, fundada y razonablemente que no colocará en peligro a la comunidad y que tampoco va a evadir el cumplimiento de la pena en caso de condena. Además de que actualmente se encuentra gozando de “prisión domiciliaria” por razón de aquella condena dictada por el Tribunal Superior de Bogotá por hechos anteriores a los que son objeto de este proceso (…).

22. El 16 de noviembre de 2005, el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez suscribió diligencia de compromiso (f. 35 c. 15).

23. El 3 de abril de 2006, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá profirió resolución de acusación contra el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de prevaricato activo agravado. En consecuencia, ordenó mantener vigente la medida de detención domiciliaria (f. 118-137, c. 15).

24. El 28 de junio de 2006, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó la anterior decisión (f. 20-35 c. 19).

25. El 2 de mayo de 2007, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta contra el señor Manuel Antonio Saray Gutiérrez. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 51-62, c. 1): Argumentos de la solicitud. Fundamenta su pedimento el defensor, argumentando que el ex funcionario de la Fiscalía General de la Nación quien fuera afectado por sentencia de condena en otro proceso (radicación 002003-0515-01) y por el delito de prevaricato, permaneció en prisión domiciliaria hasta que cumplió las exigencias legales para obtener su libertad condicional, la que fue concedida por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas, el pasado 29 de marzo del presente año.

El doctor Saray Gutiérrez el pasado 11 de abril de 2007, se presentó en la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá donde comunicó

que está a disposición de la Sala para el cumplimiento de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le profiriera el 15 de noviembre de 2005, y donde tal medida le fuera sustituida por la detención domiciliaria (…). Consideraciones. Es competente esta corporación para decidir sobre la solicitud efectuada por el señor defensor del acusado Saray Gutiérrez por hallarse el proceso a nuestra disposición para efectos de surtir la etapa de juicio, y por considerarse que una vez le fue concedida la libertad condicional por el se