CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2012-10294-01(53891)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Declara la nulidad de lo actuado en segunda instancia por falta de jurisdicción / FALTA DE JURISDICCIÓNProcede de oficio la declaratoria de nulidad de todo lo actuado / NULIDADES PROCESALES INSANABLE - Por falta de jurisdicción de la especialidad de lo contencioso administrativo / FALTA DE JURISDICCIÓN - El presente asunto lo conoce la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral. Disputas derivadas de recobros al Sistema General de Seguridad Social [E]ste despacho reiterará lo concluido de manera previa por el Consejo de Estado y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al ser esta última la máxima autoridad en relación con los conflictos entre distintas especialidades de la jurisdicción en nuestro país, y por tanto, adoptará la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado por considerar que este asunto debía ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral (…) dicha conclusión adquiere su sustrato de lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, modificatoria del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual prescribió que serán de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral (…) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha concluido de manera estable y reiterada, en los últimos años, que las disputas derivadas de recobros al Sistema General de Seguridad Social (…) que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del

Fosyga, son de competencia de la especialidad ordinaria laboral (…) la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sus distintos despachos, ha prohijado que sea la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria la llamada a asumir el conocimiento de los conflictos suscitados entre las Entidades Promotoras de Salud, los administradores del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social (…) el despacho concluye que las providencias emitidas a lo largo de este proceso adolecen de nulidad insanable por falta de jurisdicción de la especialidad de lo contencioso administrativo para resolver la presente disputa, razón que conlleva a que esta sea decretada incluso de oficio por el operador judicial (…) estima esta Corporación que la declaratoria de nulidad de todo lo actuado no afecta la validez de los medios de convicción practicados en el plenario (…) se advierte que a fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, para los efectos de la caducidad o prescripción se deberá tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 17 de febrero de 2012, ello en concordancia con lo dispuesto el inciso tercero del artículo 143 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 712 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 143 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 165

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-10294-01(53891)

Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD E.P.S. SANITAS S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y

MIEMBROS DEL CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Encontrándose el proceso para dictar sentencia en desarrollo de la segunda instancia, se denota la presencia de una causal de nulidad insanable consistente en que el presente asunto no es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que deberá anularse todo lo actuado y proceder a remitir el plenario a la especialidad ordinaria laboral.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2012 ante esta jurisdicción, a través de apoderada judicial, la Entidad Promotora de Salud E.P.S Sanitas S.A., interpuso acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, para que se declararan extracontractual y solidariamente responsables a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y a los miembros del consorcio Fidufosyga 2005, por los daños antijurídicos que supuestamente le fueron generados por la falta de reconocimiento y pago de terapias de neurodesarrollo no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud-P.O.S. que estaban a cargo de la subcuenta de compensación del Fosyga -recobros- (f.

3-42, c. 1).

2. Surtido el trámite procesal correspondiente, el 29 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia1 a través de la cual declaró la indebida escogencia de la acción2, toda vez que estimó que la vía procesal procedente no era la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que el origen del daño eran pronunciamientos de la 1 Notificada a través de edicto desfijado el 9 de febrero de 2015 (f. 523, c. ppl.). 2 Vale destacar que una de las magistradas integrantes de la Sala elaboró un salvamento de voto, en el cual consideró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no era la competente para resolver de fondo la controversia de acuerdo a los dictados de la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, que le otorgó esta obligación a la especialidad ordinaria laboral (f. 522, c. ppl.). administración que denegaron el pago de los recobros derivados de terapias de neurodesarrollo (f. 515-521, c. ppl.).

3. Por intermedio de memorial radicado el 23 de febrero de 2015, el extremo actor interpuso recurso de apelación en contra de la providencia anterior. Ello bajo el argumento principal de que los escritos que comunicaban la negativa del reconocimiento y pago de los recobros no tenían los elementos constitutivos de una acto administrativo, por lo que no era procedente interponer la acción contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (f. 524-541, c.

ppl.).

4. Mediante auto de 24 de marzo de 2015, el a quo concedió el trámite de la alzada ante el Consejo de Estado (f. 543, c. ppl.). Esta Corporación admitió la impugnación a través de proveído de 10 de febrero de 2016 (f. 547, c. ppl.).

5. A través de memorial de 22 de abril de 2016, los miembros del consorcio Fidufosyga 2005 presentaron alegatos de conclusión solicitando la confirmación de la providencia recurrida (f. 550-623, c. ppl.). De igual manera, el 3 de mayo de la misma anualidad, la parte actora esgrimió sus alegaciones conclusivas en las cuales solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia fechada el 29 de enero de 2015 (f. 624-633, c. ppl.).

6. El 18 de mayo de 2016 la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación, pues estimó que existió decisión administrativa definitiva frente los recobros, lo que implicaba que debían demandarse cada uno de dichos actos administrativos (f. 635-641, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. Se advierte que es el despacho el competente para decidir el presente asunto, de acuerdo con lo señalado por el artículo 146A del estatuto adjetivo contencioso administrativo, el cual prescribe que las decisiones interlocutorias en segunda instancia, proferidas por el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente, salvo cuando estas se refieran a los numerales 1, 2 y 3 del

artículo 181 de dicho cuerpo normativo.

II. Problema jurídico

8. Corresponde determinar si en el sub judice es procedente decretar la nulidad procesal de todo lo actuado por falta de jurisdicción para conocer de la presente controversia por parte de la especialidad contenciosa administrativa.

Para el efecto, deberá establecerse, de manera previa, si el hecho que el objeto central de la litis sea el no pago de prestaciones derivadas del Sistema de Seguridad Social en Salud -recobros al Fosygaafecta la jurisdicción competente.

III. Análisis del despacho

9. El asunto objeto de controversia ha sido un conflicto recurrente ante los estrados judiciales de esta jurisdicción, toda vez que, al igual que en el sub lite, las partes en litigio argumentan que la especialidad de lo contencioso administrativo es la llamada a resolver los conflictos surgidos entre las entidades promotoras de salud, los administradores del Fosyga y el Ministerio de Salud y de Protección Social, por los supuestos perjuicios derivados de los presuntos incumplimientos en el pago de recobros originados en el suministro de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

10. Empero, este despacho reiterará lo concluido de manera previa por el Consejo de Estado y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al ser esta última la máxima autoridad en relación con los conflictos entre distintas especialidades de la jurisdicción en nuestro país3, y por tanto, adoptará la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado por considerar que este asunto debía ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria

en su especialidad laboral.

11. Vale recordar que dicha conclusión adquiere su sustrato de lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, modificatoria del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual prescribió que serán de 3 Vale destacar que a la fecha de notificación de la presente providencia dicho órgano conserva esta función a pesar de la promulgación del Acto Legislativo 02 de 2015. Al respecto ver: Corte Constitucional auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y auto 084 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral “[l]as controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan” (énfasis fuera del texto).

12. Así las cosas, al tratarse el sub examine de una disputa entre la Entidad Promotora de Salud E.P.S Sanitas S.A., un consorcio administrador de los recursos del Fosyga y el Ministerio de Salud y Protección Social, por la presunta ausencia de pago de servicios de salud derivados de tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, resulta claro que la misma debe ser resuelta por la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria, al ser esta la designada por el legislador para resolver de manera íntegra todas las disputas que se susciten

entre los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud tales como los usuarios, beneficiarios, las E.P.S., I.P.S., empleadores y entidades administradoras como el Ministerio referenciado.

13. En este sentido señaló la Corte Constitucional refiriéndose al numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 20014: Como ya se dijo la asignación de dicha competencia a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social obedeció a la necesidad de hacer efectivos los mandatos de los artículos 29, 48 y 365 de la Carta Política que según se advirtió en la citada Sentencia C-111 de 2000 imponen la necesidad de especializar una jurisdicción estatal para el conocimiento de las controversias sobre seguridad social integral, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edificó la prestación del servicio público de la seguridad social.

Además, la especialización que se hace de la justicia ordinaria laboral corresponde al sentido unificado del sistema de seguridad social integral querido por el constituyente. Unidad del sistema que se proyecta en la unidad de la jurisdicción. (…) En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio

4 Corte Constitucional, sentencia C-1027 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula. Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador.

14. A partir del criterio de especialización esbozado por el máximo Tribunal Constitucional, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha concluido de manera estable y reiterada, en los últimos años, que las disputas derivadas de recobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud referentes a la cobertura y suministro efectivo de servicios no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, son de competencia de la especialidad ordinaria laboral. Al respecto ha expuesto el citado cuerpo colegiado5:

En consecuencia, ha encontrado la Sala que es la Jurisdicción Ordinaria a quien le corresponde dirimir la presente litis, toda vez que la controversia se suscitó entre una entidad prestadora del servicio de salud de carácter particular y una entidad pública, situación que sin lugar a dudas, se enmarca en lo normado y ya referido numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 (modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012), pues dicha controversia es propia del Sistema de Seguridad Social Integral. (…) De igual forma, resulta esencial señalar por parte de esta Superioridad que si bien la Ley 1608 del 2 de enero de 2013, toma como referencia el término de caducidad de la acción contenciosa administrativa para reclamar glosas de carácter administrativo, estas son como su nombre lo indica “glosas de carácter administrativo”; más no hace referencia a la Jurisdicción Contenciosa administrativa, conclusión a la cual se llega con la 5 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, conflicto de jurisdicción de 30 de septiembre de 2015, exp.11001010200020150250700, M.P. Julia Emma Garzón. En el mismo sentido ver: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, conflicto de jurisdicción de 2 de septiembre de 2015, exp.11001010200020150207700. M.P. Wilson Ruiz Orejuela; Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, conflicto de jurisdicción de 26 de agosto de 2015, exp.11001010200020150214700, M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

simple lectura de la exposición de motivos y el objeto de la ley (…). Finalmente, resulta importante señalar que frente a un asunto similar ya esta Corporación se ha pronunciado en igual sentido, mediante proveído del 11 de agosto de 2014, dentro del proceso radicado bajo el número 11001010200020140172200, con

Ponencia del H. M. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO6.

15. Con base en lo dispuesto por este operador judicial, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sus distintos despachos, ha prohijado que sea la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria la llamada a asumir el conocimiento de los conflictos suscitados entre las Entidades Promotoras de Salud, los administradores del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social. En relación con lo expuesto se ha argüido7: En el caso sub lite, se tiene que la entidad promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. E.P.S. -S.O.S.- pretende que se le reconozcan los perjuicios causados por el no pago del valor de los recobros presentados ante las entidades demandadas con ocasión del suministro de medicamentos y procedimientos de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS–, bien sea por la aprobación del respectivo Comité Técnico Científico y/o las órdenes impartidas por autoridades judiciales, en el marco de acciones de tutela. En punto a dilucidar la jurisdicción a la cual le corresponde conocer y tramitar asuntos como el que ocupa la atención del Despacho, resulta pertinente señalar que la

Subsección C de esta misma Sección, con apoyo en un pronunciamiento de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, consideró lo siguiente: En consecuencia, considera este despacho que siendo el Consejo Superior de la Judicatura, el órgano de cierre en materia de conflictos de competencia y puesto que no existen razones para apartarnos del mismo, el precedente es vinculante para 6 “En efecto, resulta evidente que, de la demanda presentada por la E.P.S. Suramericana S.A., no surge un proceso judicial relativo a la seguridad social de los empleados públicos cuyo régimen sea administrado por una persona de derecho público. Por lo cual, siendo este tipo de litigio el único que en materia de seguridad social quedó taxativamente reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que, en aplicación de la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria, en los términos del artículo 12 de la ley Estatutaria 270 de 1996, la jurisdicción competente para el recobro al Estado de prestaciones NO POS es la ordinaria. // Más concretamente, dado que es una controversia propia del sistema de seguridad social en salud, entre actores de dicho sistema, sobre recursos del sistema y derivada de la prestación de servicios de salud a usuarios del sistema, le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de 11 de mayo de 2017, exp. 41285, C.P. Hernán Andrade Rincón. Con similar argumentación ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección

“A”, auto de 28 de septiembre de 2017, exp. 41285, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, auto de 3 de agosto de 2017, exp. 38731, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de 2 de febrero de 2017, exp. 53315, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, auto de 11 de agosto de 2016, exp. 46545, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, auto de 3 de junio de 2015, exp. 53351, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. determinar que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para resolver la controversia suscitada.

16. En el mismo sentido argumentó otra decisión de esta Corporación8: Resalta el Despacho, que la controversia aquí planteada es un litigio del sistema de seguridad social integral, ya que: 1) la controversia se plantea entre actores del sistema, por un lado, la Empresa Promotora de Servicios de Salud Aliansalud EPS S.A. como administradora del sistema y por el otro el Estado, en cabeza de la Nación Ministerio de Salud y Protección Social, como garante último de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de los usuarios del sistema; 2) los recursos son del sistema de salud, en la medida que lo que pretende la administradora de servicios de Salud Aliansalud EPS S.A., no es

otra cosa que el cobro judicial al Estado de los valores referentes a la cobertura y suministro efectivo de servicios no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud y que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce mensualmente a sus usuarios que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del FOSYGA y 3) el recobro de tales servicios no incluidos en el POS, ciertamente se deriva de una prestación de servicios de salud a usuarios del sistema. En consecuencia, encuentra el Despacho que es la Jurisdicción Ordinaria a la que le corresponde dirimir la presente litis, ya que la controversia se enmarca en lo normado y ya referido en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, así como modificado por el artículo 622 del Código General del Proceso pues dicha controversia es propia del Sistema de Seguridad Social Integral.

17. Tal como fue expuesto con antelación, de acuerdo con el abundante, pacífico y reiterado precedente y en aras del respeto a postulados de igualdad, el despacho concluye que las providencias emitidas a lo largo de este proceso adolecen de nulidad insanable9 por falta de jurisdicción10 de la especialidad de lo contencioso administrativo para resolver la presente disputa, razón que conlleva a que esta sea decretada incluso de oficio por el operador judicial11.

18. Ahora bien, se aclara que la medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la presente controversia, pues esta se encamina a adecuar la actuación procesal para efectos de identificar el juez natural con jurisdicción que, 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, auto de 10 de diciembre de 2015, exp. 53351, C.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Código de Procedimiento Civil, artículo 144, inciso segundo. 10 Código de Procedimiento Civil, artículo 140, numeral 1. 11 Código de Procedimiento Civil, artículo 145. en forma válida, pronuncie la decisión que en derecho corresponda para dirimir el litigio existente, lo cual supone respetar la normativa aplicable y la decisión reiterada por la autoridad competente para dirimir los conflictos de competencia que se han suscitado frente a este preciso tema.

19. Finalmente, estima esta Corporación que la declaratoria de nulidad de todo lo actuado no afecta la validez de los medios de convicción practicados en el plenario en virtud de lo dispuesto por los artículos 140, numeral 1, 144 y 145 del estatuto procesal civil, al cual se acude por expresa remisión de la disposición número 165 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se advierte que a fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, para los efectos de la caducidad o prescripción se deberá tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 17 de febrero de 2012, ello en concordancia con lo dispuesto el inciso tercero del artículo 143 del C.C.A.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado en el proceso desde el auto admisorio, inclusive, por falta de jurisdicción.

SEGUNDO: SEÑALAR que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, 17 de febrero de

2012.

TERCERO: En firme este proveído, REMITIR el expediente a los juzgados laborales del Circuito de Bogotá (reparto).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado