CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2013-00856-02(55848)-2016

NULIDAD PROCESAL / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD / CAUSALES DE

NULIDAD PROCESAL / CLASES DE NULIDAD PROCESAL / TAXATIVIDAD DE

LAS CAUSALES DE NULIDAD / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte” según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”. (…) En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los principios de taxatividad y/o especificidad de las nulidades procesales, consultar providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 22 de noviembre de 1954, G.J. LXXXIX; de 22 de agosto de 1974, G.J. CXLVIII.

NULIDAD PROCESAL / CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL / FINALIDAD DE LA NULIDAD PROCESAL / OBJETO DE LA NULIDAD PROCESAL /

TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / DEBIDO

PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse

que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de nulidades procesales, consultar providencia de la Corte Constitucional, T-125 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

COMPETENCIA / CONCEPTO DE COMPETENCIA El atributo de la competencia, en general, debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultadoha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la

competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter sui generis de las normas de competencia.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

NULIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE

COMPETENCIA / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / CONFIGURACIÓN DE

LA NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / REGLAMENTO DEL

CONSEJO DE ESTADO / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / AUTO

QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO En este caso, el Despacho realizó una revisión exhaustiva de todo el proceso, encontrando que se evidencia la concurrencia de la causal prevista en el numeral 1 de la norma sobre nulidad procesal, es decir, se considera que este Despacho debe decretar la nulidad de lo actuado en razón de la falta de competencia para conocer del presente asunto. (…) [C]omo bien se advirtió en la relación de antecedentes, por medio de auto (…) se ordenó remitir el asunto sometido a apelación a la Sección Cuarta de esta Corporación ya que es la competente según el Acuerdo No. 055 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Seguido a esto, el Despacho (…) de la Sección Cuarta de esta Corporación, en auto (…) asumió la competencia y declaró improcedente el recurso toda vez que el auto que

denegó la prueba emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial, no es susceptible del recurso de apelación según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, resolviendo de esta forma el recurso de apelación interpuesto y devolviendo al Tribunal de origen el expediente a fin de que se continuara con el trámite procesal. La controversia versa sobre la solicitud de declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos cuando el Comité de Estabilidad Jurídica se reunió (…), decidiendo no aprobar la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica por parte de Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P., dado que no cumplía todos los requisitos legales. Por lo anterior, el solicitante interpuso recurso de reposición en contra de la mencionada decisión (…); procediendo así el Comité a resolver la impugnación en Resolución (…) en la que confirmó su decisión de no suscribir el contrato solicitado, dicha decisión se notificó (…) teniendo en cuenta que el contrato de estabilidad jurídica requerido por la parte actora versa sobre aspectos tributarios y cuya nulidad y restablecimiento del derecho se pretende, se reitera, es conocimiento de esta Corporación en razón de la apelación y como sede de segunda instancia, sin embargo como bien ha quedado claro, ya ha sido asumido anteriormente por la Sección Cuarta, razón de más para remitirlo a la misma. (…) Conforme ello, se indica que este Despacho es incompetente para conocer del asunto referente, pero que mantendrá validez lo actuado hasta este momento amparado bajo el precepto legal y procediendo a remitir a la Sección de su conocimiento.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 138 / ACUERDO 055 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00856-02(55848)

Actor: AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOMINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO-MINISTERIO DE

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE-MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD

Y TERRITORIO.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (AUTO) Revisado el expediente, el Despacho encuentra que carece de competencia para poder conocer del fondo del asunto.

I. ANTECEDENTES

1. Lo Pretendido El 18 de abril de 20131 se presenta demanda por parte de Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. en contra de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, La Nación-Ministerio de Comercio, Industria Y Turismo, La NaciónMinisterio de Agricultura y Desarrollo Rural, La Nación-Ministerio de Ambiente

y Desarrollo Sostenible, La Nación-Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y el Departamento Nacional de Planeación; solicitando la nulidad del Acta No. 8 del 29 de agosto de 2011 y la Resolución 008 del 4 de marzo de 2012 emitidas por el Comité de Estabilidad Jurídica en la que no aprueban la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica, correspondiente a lo establecido sobre tributación y beneficios respecto de algunos impuestos, como consecuencia de lo anterior que se haga un restablecimiento del derecho con la declaratoria de suscripción del contrato y la correspondiente indemnización . 1 Folios. 1-39, del C. No. 2

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. presenta el 14 de julio de 2009 solicitud para suscribir un contrato de estabilidad jurídica que ampare el proyecto de “Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Bello e Interceptor Norte”, ante el Comité de Estabilidad Jurídica. La Secretaria Técnica admite la solicitud el 3 de agosto de 2009 en oficio #2-2009-0283353. Durante el trámite de este procedimiento administrativo, se hacen varias modificaciones para complementar la solicitud por parte de Aguas Nacionales E.P.M. El Comité de Estabilidad Jurídica se reúne el 29 de agosto de 2011, de lo que queda constancia en Acta No. 8 de esa misma fecha, en la que deciden no aprobar la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica por parte de Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P., dado que no cumple todos los requisitos legales.

Por lo anterior, el solicitante interpone recurso de reposición en contra de la mencionada decisión el 15 de diciembre de 2011 en oficio S-2011-90000-01461; el Comité resuelve la impugnación en Resolución 008 de 4 de mayo de 2012 en la que confirma su decisión de no suscribir el contrato solicitado, dicha decisión es notificada el 4 de octubre de 2012. 3.- El trámite procesal. 3.1 En auto del 2 de mayo de 2013 se remite la demanda a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya que es la competente2. Admitida la demanda3, se notifica de manera electrónica4 y además se fija en lista5, a lo que el demandante interpone recurso de reposición el 12 de agosto de 2012 en contra del auto admisorio de la demanda por indebida escogencia del medio de control, ya que el proceso se le debe dar trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, y no de controversias contractuales como dice el Tribunal6. Por su parte 2 Folios 178-181 del C. No. 2 3 Folios 184-185 del C. No. 2 4 Folios 185-188 del C. No. 2 5 Folio 191 del C. No. 2 6 Folios 189-190 del C. No. 2 los demandados dan trámite a la contestación de la demanda de la siguiente manera:

1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presenta la contestación el 9 de septiembre de 20137, en la que se opone a las pretensiones, alega que la decisión del comité si se encuentra sustentada, y se proponen las siguientes excepciones: (i) ineptitud sustantiva de la demanda, (ii) ausencia

de ilegalidad.

2. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible presenta la contestación el 30 de septiembre de 20138, en la que se opone a las pretensiones pues el Ministerio no había surgido a la vida jurídica al momento de la decisión y se encontraba dentro del Ministerio de Vivienda; y se proponen las siguientes excepciones: (i) inepta demanda por ausencia de responsabilidad del Ministerio de Ambiente, (ii) ausencia de nexo causal,

(iii) falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta la contestación el 15 de octubre de 20139, en la que se opone a las pretensiones y propone como razones de defensa las siguientes: primero, el hecho de la presentación de una solicitud para suscribir un contrato no implica la suscripción del contrato ni el surgimiento de un derecho adquirido, aunque se cumplan los requisitos legales; segundo que hay una indebida escogencia del medio de control dentro del presente proceso; y tercero advierte que es asunto de carácter tributario por lo que la competente es la sección cuarta.

4. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presenta la contestación el 23 de octubre de 201310, en la que se opone a las pretensiones y propone como razones de defensa las siguientes: primero, Aguas Nacionales es un subejecutor por lo que no puede acceder a este tipo de contratos; segundo, no puede pregonarse la existencia de una expectativa que genera confianza legítima con la sola presentación de una solicitud para iniciar un trámite administrativo; tercero, la obra a realizar como inversión hace parte inherente de la prestación del servicio público domiciliario y no es facultativo

de la empresa prestadora; cuarto que el proyecto se inicia en 2008 y la 7 Folios 192-199 del C. No. 2 8 Folios 203-211 del C. No. 2 9 Folios 217-230 del C. No. 2 10 Folios 235-279 del C. No. 2 solicitud para suscribir contrato de estabilidad jurídica es del 2009 después de iniciada la ejecución.

5. El Departamento Nacional de Planeación presenta la contestación el 24 de octubre de 201311, en la que se opone a las pretensiones y alega que no hay motivos para acreditar la falsa motivación de la decisión del Comité de no aprobar suscripción del contrato de estabilidad jurídica; asimismo no hay violación al derecho de igualdad ni de la libre competencia.

6. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural presenta la contestación el 12 de noviembre de 201312, en la que se opone a las pretensiones y se proponen las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de causalidad, y (iii) inexistencia de vicios en la formación del acto administrativo. 3.2 Mediante proveído del 25 de noviembre de 201313, se resuelve el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, en la que el Tribunal decide no reponer dicho auto y reitera que si se debe dar trámite al proceso como una controversia contractual, y agrega que es asunto competencia de la Sección pues se está confundiendo el contrato de estabilidad jurídica con la figura de estabilidad tributaria. 3.3 Después el día 26 de agosto de 2014 se celebra audiencia inicial, en la que se

resuelven las excepciones previas propuestas donde se decide declararlas improcedentes todas, salvo la de falta de legitimación en la causa por parte del Ministerio de Agricultura y del Ministerio de Vivienda que la declara procedente; por lo anterior se recurre la decisión por parte del demandante, Ministerio de Ambiente y Ministerio de Hacienda; dichos recursos son concedidos en efecto devolutivo. Continuando con el trámite de la audiencia se fija el objeto del litigio en lo relacionado a establecer si hay o no nulidad en la decisión del Comité de Estabilidad Jurídica al negar la suscripción del contrato. Por último, se decretan pruebas, donde se ordenan oficios al Ministerio de Minas y Energía, y se deniega un dictamen pericial solicitado por el demandante; como consecuencia de ello decide el actor interponer recurso de apelación. 11 Folios 299-307 del C. No. 2 12 Folios 312-324 del C. No. 2 13 Folios 331-333 del C. No. 2 3.4 Se presentan memoriales, el primero por parte de Ministerio de Hacienda que desiste del recurso de apelación interpuesto14, y el segundo por parte del demandante que desiste del recurso de apelación interpuesto con relación a la excepción previa de falta de legitimación en la causa15. Los mencionados desistimientos fueron aceptados por el Tribunal en auto del 22 de septiembre de 201416. 3.5 Posteriormente, se cita y se lleva a cabo la audiencia de pruebas el 14 de febrero de 2015, en la que se exhibe y se corre traslado de los documentos allegados por el Ministerio de Minas y Energía; y al final de esta diligencia se corre

traslado para presentar escrito de alegatos de conclusión dentro de los diez días siguientes a la celebración de esta audiencia. Por lo que las partes presentan alegatos de conclusión: el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el día 11 de febrero de 201517, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 12 de febrero de 201518, el Departamento Nacional de Planeación el 18 de febrero de 201519, y el demandante el 19 de febrero de 201520. El Ministerio de Ambiente y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.6 Ahora bien, en lo referente al trámite de la apelación contra el auto que denegó la práctica de una prueba, fue remitido a esta Corporación y este Despacho mediante auto del 14 de octubre de 201421 solicita oficiar al Tribunal para que envié las piezas procesales faltantes para tramitar la apelación. Después por medio de auto de 16 de marzo de 201522, se ordena remitir el asunto sometido a apelación a la Sección Cuarta de esta Corporación ya que es la competente. Seguido a esto, el despacho de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez de la Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 26 de mayo de 201523 , resolvió de fondo la apelación interpuesta. 14 Folios 441-442 del C. No. 2 15 Folio 439 del C. No. 2 16 Folios 448-449 del C. No. 2 17 Folios 472-476 del C. No. 2 18 Folios 477-483 del C. No. 2 19 Folios 484-490 del C. No. 2 20 Folios 491-499 del C. No. 2

21 Folio 22 del C. No. 1 22 Folio 40 del C. No. 1 23 Folios 44-45 del C. No. 1

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 7 de mayo de 201524, en la que decide denegar las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes razones: Inicia su argumentación el Tribunal anotando las diferentes razones que conforman la causal de falsa motivación, primero explica que no hay violación al derecho de igualdad ya que los otros contratos de estabilidad jurídica mencionados por el demandante frente a otras empresas de servicios públicos domiciliarios, no versan sobre el mismo objeto de inversión ni sobre el mismo servicio público domiciliario, por lo que no se acredita la existencia de un trato discriminatorio. Segundo, sobre la infracción del régimen de contratos de estabilidad jurídica, el Tribunal encuentra primero que no hay identificación clara de quien es el inversor en la solicitud de contrato de estabilidad jurídica ya que la presenta Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. pero todo bajo el gerenciamiento de Empresas Públicas de Medellín, también que la obra que constituye la inversión es un proyecto que se debe ejecutar como obligación dentro de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado y no depende del otorgamiento del contrato de estabilidad jurídica, por lo anterior no hay violación del régimen del contrato de estabilidad jurídico. Tercero, en referencia a la infracción a la prohibición de exigir requisitos no previstos o autorizados por la ley y la infracción de la buena fe y la confianza legítima, no se encuentra probado dentro del proceso puesto que el cumplir los

requisitos legales de la solicitud de contrato no generan una obligación de suscribir el contrato, y adicional a lo anterior el Comité de Estabilidad Jurídica puede dentro de sus facultades legales analizar toda la información y declarar como improcedente la solicitud que cumple los requisitos legales. Por último, declara como no probada la causal de violación del derecho de audiencia y defensa, porque el solicitante tuvo dentro del proceso administrativo la oportunidad para solicitar pruebas adicionales. 24 Folios 501-515 del C.P.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Y TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación el 22 de septiembre de 201525, con fundamento en que los cargos alegados en la demanda si fueron demostrados. En proveído del 28 de septiembre de 201526 el Tribunal concede el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

Se admite la apelación por parte de este Despacho en providencia del 1 de diciembre de 201527. Luego se cita a audiencia de alegatos de conclusión, que se lleva a cabo el 8 de agosto de 2016, en la que las partes presentan sus alegaciones y el Ministerio Público rinde concepto.

CONSIDERACIONES

1. Nulidades procesales.

Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”28 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”29.

En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”30 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”31. 25 Folios 528-541 del C. P. 26 Folio 552 del C. P. 27 Folio 565 del C. P. 28 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss.

Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el

legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal32, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios.

2. Régimen aplicable.

En ese sentido, es menester anotar que por remisión expresa del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo33 el régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales taxativas para declarar la nulidad de lo actuado, son las que se encuentran la normatividad procesal civil.

3. Del caso concreto.

En este caso, el Despacho realizó una revisión exhaustiva de todo el proceso, encontrando que se evidencia la concurrencia de la causal prevista en el numeral 1 de la norma sobre nulidad procesal, es decir, se considera que este Despacho 32 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt

33 Artículo 208. Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente. debe decretar la nulidad de lo actuado en razón de la falta de competencia para conocer del presente asunto. El atributo de la competencia, en general, debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultadoha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter sui generis de las normas de competencia . Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que: “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente” para realizarlo (usado el

término en un sentido más amplio)” de manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas” ; mientras que Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico” , estableciéndose conforme a lo anterior que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”. En el caso sub judice, como bien se advirtió en la relación de antecedentes, por medio de auto de 16 de marzo de 201534, se ordenó remitir el asunto sometido a apelación a la Sección Cuarta de esta Corporación ya que es la competente según el Acuerdo No. 055 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Seguido a esto, el Despacho de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez de la Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 26 de mayo de 201535 , asumió la competencia y declaró improcedente el recurso toda vez que el auto que denegó la prueba emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia

inicial, no es susceptible del recurso de apelación según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, resolviendo de esta forma el recurso de apelación interpuesto y devolviendo al Tribunal de origen el expediente a fin de que se continuara con el trámite procesal. La controversia versa sobre la solicitud de declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos cuando el Comité de Estabilidad Jurídica se reunió el 29 de agosto de 2011, decidiendo no aprobar la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica por parte de Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P., dado que no cumplía todos los requisitos legales. Por lo anterior, el solicitante interpuso recurso de reposición en contra de la mencionada decisión el 15 de diciembre de 2011 en oficio S-2011-90000-01461; procediendo así el Comité a resolver la impugnación en Resolución 008 de 4 de mayo de 2012 en la que confirmó su decisión de no suscribir el contrato solicitado, dicha decisión se notificó el 4 de octubre de 2012, teniendo en cuenta que el contrato de estabilidad jurídica requerido por la parte actora versa sobre aspectos tributarios y cuya nulidad y restablecimiento del derecho se pretende, se reitera, es conocimiento de esta Corporación en razón de la apelación y como sede de segunda instancia, sin embargo como bien ha quedado claro, ya ha sido asumido anteriormente por la Sección Cuarta, razón de más para remitirlo a la misma. Ahora bien, respecto de los efectos que genera la declaratoria de nulidad por falta de competencia, el artículo 138 del Código General del Proceso, consagra que “lo

actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará”. Conforme ello, se indica que este Despacho es incompetente para conocer del asunto 34 Folio 40 del C. No. 1 35 Folios 44-45 del C. No. 1 referente, pero que mantendrá validez lo actuado hasta este momento amparado bajo el precepto legal y procediendo a remitir a la Sección de su conocimiento. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia de esta Sección para conocer del asunto en cuestión.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Sección Cuarta de esta Corporación para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA