CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2014-00556-01(55984)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO Esta Subsección, es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 152 NUMERAL 5

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA - Desconocidas por la administración / ESTUDIO PREVIO PARA LA LICITACIÓN PÚBLICA - Modificación / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN - Evento en el que procede su revocatoria / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN - No procedía su revocatoria porque el ajuste del presupuesto no afectaba la disponibilidad presupuestal Al revocar la apertura de la licitación pública, la administración desconoció las normas que regían el proceso de selección, especialmente el parágrafo segundo del artículo 2.1.1. del Decreto 734 de 2012 que establecía la posibilidad de modificar el contenido de los estudios previos, y consagraba la posibilidad de revocatoria del acto de apertura únicamente cuando las modificaciones implicaran

cambios fundamentales, lo cual no era aplicable a este caso, porque el ajuste del presupuesto no afectaba la disponibilidad presupuestal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 734 DE 2012 - ARTÍCULO 2.1.1. PARÁGRAFO

SEGUNDO PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EXIGIBILIDAD DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTALSuficiente para la suscripción del contrato El numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que para iniciar un proceso de selección se requiere contar con la disponibilidad presupuestal de los recursos necesarios para la contratación. En el caso de la licitación pública No. 009FDLU.2013, el valor fijado en la disponibilidad presupuestal era mayor al de la sumatoria de los precios unitarios que se debían ofertar, razón por la cual el ajuste en el primero no tenía ninguna implicación sustancial, ya que los recursos disponibles para la suscripción del contrato continuaban siendo suficientes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 6

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN - Las diferencias entre el presupuesto oficial y los precios unitarios no afectaron la disponibilidad presupuestal Ahora bien, de la lectura integral del pliego de condiciones definitivo de la licitación pública No. 009FDLU.2013, se encuentra que las diferencias entre el presupuesto y la sumatoria de los precios unitarios no podían llevar a los oferentes a incurrir en error, por cuanto de conformidad con el numeral 42 del pliego, la oferta económica debía presentarse con fundamento en los precios unitarios y no

en el valor total del presupuesto; de hecho, la misma disposición establecía que de no tenerse en cuenta los valores unitarios, la oferta sería rechazada. Así las cosas, al estar correctamente fijados los precios unitarios no existía la posibilidad de confusión, por lo que el motivo que sustentó la revocatoria no es ajustado a derecho. MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / VIGENCIA DE LA NORMAPosterior al inicio de la licitación pública En relación con el argumento de la apelación consistente en que por virtud del artículo del artículo 25 del Decreto 1510 de 2013 no era posible modificar el pliego de condiciones una vez se diera el cierre del proceso, basta con señalar que la referida norma entró en vigor el 15 de agosto de 2013, y por lo tanto no era aplicable a la licitación pública No. 009FDLU.2013, cuyo trámite inició el 17 de julio de 2013.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 25

PROCESO DE SELECCIÓN - El demandante no demostró que estaba habilitado para participar / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO - No acreditada / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE

PERCIBIR - Improcedente [E]n el expediente no se encuentra evidenciado que el demandante hubiese sido habilitado para que su oferta pudiese ser calificada, razón por la cual no es posible considerar que seguramente hubiese sido el adjudicatario, presupuesto necesario para tener derecho a ser indemnizado con la utilidad dejada de percibir. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición

En consideración a que ambas partes presentaron recurso de apelación y que ninguno de estos prosperó la Sala se abstendrá de condenar en costas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2014-00556-01(55984)

Actor: CONSORCIO VÍAS RURALES USME

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA LOCAL DE USME Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia. El acto de apertura del proceso de selección no es revocable por las diferencias entre el presupuesto oficial y los precios unitarios que no afecten la disponibilidad presupuestal. El demandante no demostró que estaba habilitado para participar en el proceso de selección.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la demandada contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de agosto de 2015, en la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 377 de 15 de agosto de 2013 expedida por la Alcaldía Local de Usme y se negaron las pretensiones de restablecimiento del derecho. Esta Subsección, es competente para conocer del recurso de apelación, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

I. Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 13 de marzo de 2014 por las sociedades, Ingeniería de Vías y Proyectos S.A.S., HMR Ingeniería S.A.S. y Ruth Elena Tabarez Zuleta integrantes del Consorcio Vías Rurales Usme, en adelante << las demandantes>>. En la demanda se solicitó la nulidad de Resolución No. 377 de 15 de agosto de 2013 expedida por la Alcaldía Local de Usme <<Por la cual se declara terminar anormalmente el proceso de licitación pública No. 009FDLU.2013, cuyo objeto es el: “Mantenimiento de vías rurales priorizadas en cabildos ciudadanos en la Localidad de Usme de la ciudad de

Bogotá D.C.” >>. Se formularon las siguientes pretensiones: << 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 377 de 15 de agosto de 2013 expedida por la Alcaldía Local de Usme: “Por la cual se declara terminar anormalmente el proceso de licitación pública No. 009FDLU.2013, cuyo objeto es el: “Mantenimiento de vías rurales priorizadas en cabildos ciudadanos en la Localidad de Usme de la ciudad de Bogotá D.C.”

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Alcaldía Local de Usme habilitar al Consorcio Vías Rurales Usme, asignarle el

mayor puntaje y adjudicar la licitación púbica No. 009FDLU.2013, toda vez que es a quien se le debía otorgar el mayor puntaje, de conformidad con los pliegos de condiciones y la ley.

3. En caso de no ser posible lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reparar el daño causado al Consorcio Vías Rurales Usme, mediante una indemnización, estimada en la suma de cuatrocientos veintiocho millones quinientos sesenta y ocho mil doscientos siete pesos moneda legal y corriente colombiana ($428.568.207.oo), suma que corresponde a la Administración Imprevistos y Utilidades AIU reconocidos por la Alcaldía Local de Usme en el presupuesto oficial del pliego definitivo de la licitación pública No. 009FDLU.2013, numerales 33.15 y 34.5. Sin perjuicio de los intereses que se lleguen a causar.

4. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 297, 298 y 299 del CCA.

5. Se condene a la Alcaldía Mayor de Bogotá DC-Alcaldía Local de Usme, al pago de las costas del juicio, expensas y agencias en derecho, en la cantidad que determine esa corporación, siguiendo los lineamientos del artículo 188 del C.C.A., en concordancia con el Código de Procedimiento Civil. >> 2.- Los demandantes fundaron sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La Alcaldía Local de Usme adelantó la licitación pública No. 009FDLU.2013,

que tenía por objeto la selección del contratista para el mantenimiento de vías rurales priorizadas en cabildos ciudadanos en la localidad de Usme de la ciudad de Bogotá. Publicó el acto de apertura y el pliego definitivo el 17 de julio de 2013, en el cual estableció como fecha y hora de cierre para la presentación de propuestas el 1° de agosto de 2013 a la 1:00 p.m. 2.2. El 1° de agosto de 2013 se habían presentado propuestas por: (i) el Consorcio Inciviales; (ii) el Consorcio Vías Rurales Usme; (iii) el Consorcio Usme y (iv) el Consorcio Vías JAR. Las anteriores propuestas fueron evaluadas mediante acta publicada el 8 de agosto de 2013, en la que se descalificó a los proponentes Consorcio Usme y Consorcio Vías Rurales Usme (que es ahora demandante). Este último presentó observaciones, en las cuales se solicitó ser su habilitación y la adjudicación del contrato, por ser el proponente con mayor puntuación. 2.3.- La Alcaldía Local de Usme expidió entonces la Resolución No. 377 de 15 de agosto de 2013, mediante la cual revocó el acto de apertura de la licitación pública No. 009FDLU.2013. La revocatoria se fundamentó en la existencia de una diferencia aritmética en el presupuesto oficial de la licitación, consistente en que el valor establecido en el pliego era superior a la sumatoria de los componentes del contrato. El Consorcio Vías Rurales Usme presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 468 del 1° de

octubre de 2013 que confirmó la revocatoria de acto de apertura de la licitación. 2.4.- Al revocar el acto de apertura de la licitación pública No. 009FDLU.2013, la Alcaldía Local de Usme desconoció el debido proceso de los oferentes, pues en lugar de proceder a resolver las observaciones a la evaluación de las propuestas y realizar la audiencia de adjudicación, expidió una decisión que no es propia del trámite de la licitación pública. 2.5La entidad fundamento su decisión en el numeral 2 del artículo 93 del CPACA, norma que establece la procedencia de la revocatoria directa cuando el acto es contrario al interés público o social, situación que no se presenta en el caso concreto, pues de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 2.1.1. del Decreto 734 de 2012, los documentos previos pueden ser ajustados, por lo cual la entidad podía subsanar la diferencia aritmética, que en todo caso no existía, pues la suma de los precios unitarios coincide con el valor total del presupuesto oficial. B.- Posición de la parte demandada 3.- La Alcaldía Mayor de Bogotá - Alcaldía Local de Usme, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- El pliego de condiciones de la licitación pública No. 009FDLU.2013 incurrió en error aritmético que implicó que el presupuesto oficial del contrato fuese superior de la sumatoria de los precios unitarios de los componentes a contratar, lo que indujo en error a los proponentes y al comité evaluador. 3.2.- La administración no podía continuar con el proceso de selección, pues el

error en el cálculo del presupuesto oficial generaría la nulidad por objeto ilícito del contrato a suscribirse como resultado de la adjudicación, por desconocimiento de las normas sobre el uso eficiente de los recursos públicos. 3.3.- En el caso del acto de apertura de la licitación pública No. 009FDLU.2013, el acto era revocable por la causal No. 2 del artículo 93 del CPACA, pues el error en el cálculo del valor del contrato afectaba sustancialmente las decisiones que se debían adoptar para la adjudicación del contrato. 3.4.- El demandante no demostró que su propuesta hubiese sido la primera en el orden de elegibilidad, situación que en el caso concreto era imposible, pues el proceso de selección no culminó. C.- La sentencia recurrida 4.- La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de 26 de agosto de 2015, declaró la nulidad de la Resolución No. 377 de 15 de agosto de 2013, expedida por la Alcaldía Local de Usme y negó las pretensiones de restablecimiento del derecho. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- La revocatoria del acto de convocatoria del acto de apertura de la licitación pública No. 009FDLU.2013 fue desproporcionada, pues existían mecanismos que le permitían a la administración corregir la diferencia en el presupuesto sin necesidad de dar por terminado el proceso de selección. 4.2.- Las normas invocadas como fundamento de la Resolución No. 377 de 15 de

agosto de 2013 no habilitan la revocatoria del acto de apertura de la licitación por errores en el cálculo del presupuesto, por lo cual, antes de tomar una decisión que diera por terminado el proceso de selección, se debieron adoptar mecanismos para subsanar los yerros en que se había incurrido. 4.3.- Las pretensiones de restablecimiento del derecho no son procedentes porque en el proceso de selección sólo se calificaron los requisitos habilitantes, sin que se hubiese dado un pronunciamiento sobre el puntaje a otorgar a las propuestas, lo que significa que no se puede considerar que el consorcio demandante hubiese sido el adjudicatario del contrato. En el mismo sentido, al no haberse adjudicado el contrato no se causaron los rubros de administración imprevistos y utilidadAIU- , por lo cual, no puede reconocerse el valor por el mismo.

D. Los recursos de apelación 5.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que fuera revocada. Formuló los siguientes reparos: 5.1.- Las modificaciones al pliego de condiciones deben realizarse por medio de adendas, las cuales, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 1510 de 2013, solo podían efectuarse hasta 3 días antes del cierre del proceso, lo que significa que, una vez entregadas las ofertas, no era posible realizar ajustes al presupuesto oficial. 5.2.- El hecho de que existan diferencias entre el valor del presupuesto y el monto real del objeto al contratar es una transgresión al deber de planeación, que tiene a su vez repercusión en la selección objetiva, pues la existencia de aspectos que

puedan llevar a los oferentes o a la administración a incurrir en error, vicia el proceso de selección y por ende el contrato que se hubiera suscrito como resultado del mismo. 6.- La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia exclusivamente respecto de la negativa de las pretensiones de restablecimiento de derecho. Formuló los siguientes reparos: 6.1.- Una vez presentada una propuesta dentro de un proceso de selección se genera la legitima expectativa razón por la cual, la administración pierde competencia para revocar el acto de apertura de la licitación. 6.2.- En el caso de la licitación pública No. 009FDLU.2013, la Alcaldía Local de Usme por medio de un acto administrativo ilegal frustró la expectativa legitima del Consorcio Vías Rurales Usme a ejecutar el contrato y percibir la utilidad, daño que se causó sin importar si el contrato fue o no adjudicado a otro proponente. 6.3.- En la evaluación de propuestas realizadas en la licitación pública No. 009FDLU.2013 se inhabilitó al Consorcio Vías Rurales Usme por no cumplir con el requisito de experiencia mínima; sin embargo, de los documentos allegados por el proponente se podía constatar que sí cumplía con dicho requisito. En todo caso, la entidad debió solicitar la aclaración de las certificaciones allegadas, lo cual no ocurrió. 6.4.- Las propuestas presentadas por los demás oferentes dentro del proceso de licitación pública No. 009FDLU.2013 estaban incursas en causal de rechazo, ya que los valores ofertados superaban los precios unitarios fijados por el pliego de

condiciones. Por lo anterior, al ser la propuesta presentada por el Consorcio Vías Rurales Usme la única que cumplía con los requisitos exigidos por el pliego de condiciones, debió ser la adjudicataria del contrato; en consecuencia, al frustrarse dicha expectativa, tiene derecho a que se le indemnice con el monto de la utilidad dejada de percibir.

II. Consideraciones E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) la entidad no podía revocar el acto de apertura de la licitación pública No. 009FDLU.2013 por la existencia de diferencias entre el presupuesto oficial y el valor de los precios unitarios que no afectaban la disponibilidad presupuestal, y (ii) las demandantes, integrantes del Consorcio Vías Rurales Usme, no demostraron estar habilitadas para participar en el proceso de selección. 10.- La decisión estudiará en la primera parte las razones por las cuales las diferencias entre el presupuesto oficial y el valor de los precios unitarios de la licitación pública No. 009FDLU.2013 no justificaba la revocatoria del acto de apertura de la licitación; en la segunda parte explicarán las razones por las que se concluye que los integrantes del consorcio demandante no acreditaron el cumplimiento de los requisitos habilitantes exigidos en el proceso de selección.

No era procedente la revocatoria del acto de apertura de la licitación pública No. 009FDLU.2013 11.- La decisión de revocar la apertura de la licitación pública No. 009FDLU.2013 se sustentó en que el valor del presupuesto oficial superaba en

doscientos once mil cuatrocientos cuarenta y seis mil pesos con quince centavos ($211.446,15), el monto de la sumatoria de la totalidad de los precios unitarios, lo que constituía una falencia en la planeación del contrato que podía hacer incurrir en error a la administración y a los oferentes. 12.- Al revocar la apertura de la licitación pública, la administración desconoció las normas que regían el proceso de selección, especialmente el parágrafo segundo del artículo 2.1.1. del Decreto 734 de 2012 que establecía la posibilidad de modificar el contenido de los estudios previos, y consagraba la posibilidad de revocatoria del acto de apertura únicamente cuando las modificaciones implicaran cambios fundamentales, lo cual no era aplicable a este caso, porque el ajuste del presupuesto no afectaba la disponibilidad presupuestal. 12.1.- El numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que para iniciar un proceso de selección se requiere contar con la disponibilidad presupuestal de los recursos necesarios para la contratación. En el caso de la licitación pública No. 009FDLU.2013, el valor fijado en la disponibilidad presupuestal era mayor al de la sumatoria de los precios unitarios que se debían ofertar, razón por la cual el ajuste en el primero no tenía ninguna implicación sustancial, ya que los recursos disponibles para la suscripción del contrato continuaban siendo suficientes. 13.- Ahora bien, de la lectura integral del pliego de condiciones definitivo1 de la licitación pública No. 009FDLU.2013, se encuentra que las diferencias entre el presupuesto y la sumatoria de los precios unitarios no podían llevar a los oferentes

a incurrir en error, por cuanto de conformidad con el numeral 42 del pliego, la oferta económica debía presentarse con fundamento en los precios unitarios y no en el valor total del presupuesto; de hecho, la misma disposición establecía que de no tenerse en cuenta los valores unitarios, la oferta sería rechazada. Así las cosas, al estar correctamente fijados los precios unitarios no existía la posibilidad de confusión, por lo que el motivo que sustentó la revocatoria no es ajustado a derecho. 14.- En relación con el argumento de la apelación consistente en que por virtud del artículo del artículo 25 del Decreto 1510 de 2013 no era posible modificar el pliego de condiciones una vez se diera el cierre del proceso, basta con señalar que la referida norma entró en vigor el 15 de agosto de 20132, y por lo tanto no era aplicable a la licitación pública No. 009FDLU.2013, cuyo trámite inició el 17 de julio de 2013. 1 Folios 55 a 110 del cuaderno No. 1 2 De conformidad con el artículo 161 del Decreto 1510 de 2013. El demandante no acreditó que estaba habilitado para ser calificado en la licitación pública No. 009FDLU.2013 15.- El recurso de apelación de la parte demandante se sustentó en que la sentencia de primera instancia debió concederle el restablecimiento del derecho, ya que de haber culminado en debida forma la licitación pública No. 009FDLU.2013 habría sido el adjudicatario del contrato. 16.- La Alcaldía Local de Usme, al verificar los requisitos habilitantes del

demandante, declaró al demandante como no habilitado3. En la evaluación realizada se pueden encontrar los siguientes aspectos de la propuesta que debían ser subsanados: (i) verificación jurídica: no aportó la declaración de inhabilidades4; (ii) verificación financiera: no allegó el anexo No. 55, y (iii) verificación de experiencia: la certificación del contrato ICC-U075-2010 no daba cuenta de la participación de alguno de los miembros del consorcio en la ejecución de dicho contrato. En relación con estos aspectos, en el expediente obra oficio del 13 de agosto de 2013 en el que el consorcio explica las razones por las cuales debía tenerse en cuenta la experiencia certificada del contrato ICC-U075-20106, sin que obre ningún documento en que se demuestre que se subsanaron los requerimientos jurídicos y finacieros. 17.- Así las cosas, en el expediente no se encuentra evidenciado que el demandante hubiese sido habilitado para que su oferta pudiese ser calificada, razón por la cual no es posible considerar que seguramente hubiese sido el adjudicatario, presupuesto necesario para tener derecho a ser indemnizado con la utilidad dejada de percibir. F.- Condena en costas 18.- En consideración a que ambas partes presentaron recurso de apelación y que ninguno de estos prosperó la Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.- RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por la

Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Folio 130 cuaderno No. 1. 4 Folio 117 cuaderno No. 1. 5 Folio 122 cuaderno No. 1. 6 Folio 144 cuaderno No. 1.

SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado