CE-SECCION TERCERA-25000-23-27-000-1999-00204-01(39677)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos administrativos sobre reliquidación de las transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE RELIQUIDACION DE TRANSACCIONES COMERCIALES – Competencia DICEL S.A. E.S.P., narró que inició labores el 1º de septiembre de 1997, que Ladrillera Meléndez S.A. fue su primer cliente y que le asignó la condición de “Usuario No Regulado”, dentro del ámbito de aplicación del mercado en libre competencia. Lo anterior, en el entendido de que – a juicio de la demandanteDICEL S.A. E.S.P. no estaba sometida a las restricciones de la Resolución CREG 054 de 1994, en cuanto se situaba en la demanda máxima atendida no superior a 1.000 KW, en su entender, por fuera del ámbito de aplicación definido en el artículo 2º de la citada resolución. Sin embargo, el administrador del SIC no estuvo de acuerdo con la interpretación de DICEL S.A. E.S.P. y, en su lugar, acogió un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual consideró que Ladrillera Meléndez S.A. era un usuario regulado y procedió a la reliquidación de las transacciones correspondientes. Según afirmó la demandante, tal concepto no le había sido remitido con anterioridad, como le correspondía, por ser parte contractual de las respectivas transacciones. DICEL S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, para que se mantuvieran las facturas iniciales, no obstante lo cual, el administrador del SIC y la CREG,

mediante las Resoluciones 002 y 079 de 1998, respectivamente, dejaron en firme la reliquidación de las transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía, de acuerdo con los siguientes soportes: “Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ – 1702 de Octubre de 1997, Ajuste de Ventas No.LIQ2025 de Noviembre de 1997 e informe LIQ 2025 de Diciembre de 1997 CADUCIDAD ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOtérmino cuatro meses / CADUCIDAD ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No operó por presentación en tiempo de la demanda La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se enfocó en forma correcta en la demanda, en cuanto hizo relación a la Resolución 079 de 1998, contentiva de la decisión de la CREG, correspondiente a la liquidación de las transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía, las cuales originaron la nota crédito SIC 022 y las liquidaciones 1702 y 2025 de 1997. La Sala advierte que la demanda se presentó en tiempo, toda vez que, en la forma como fue estructurada, correspondió a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y que se interpuso el 26 de noviembre de 1998, dentro de los cuatro meses contados a partir de la ejecutoria del referido acto administrativo, ocurrida el 14 de septiembre de 1998, término que debe contarse de conformidad con el

numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2

REFORMA DEMANDA - Para anexar pretensiones de nulidad contra la nota crédito y las liquidaciones emanadas del administrador del Sistema de Intercambios Comerciales / REFORMA DEMANDA - No era necesaria. Actos impugnados eran de carácter informativo De acuerdo con el contenido reseñado, se advierte que las comunicaciones citadas constituyeron actos de carácter informativo, modificatorios de los valores incorporados en la facturación inicial del sistema de intercambio comercial. Por su parte, las notas crédito y de ajuste en ventas que con ellas se remitieron, corresponden a documentos modificatorios de la facturación de las transacciones en la Bolsa de Energía y de los valores por concepto de los derechos correspondientes, mas no por ello, actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo. Se concluye que no era necesaria la reforma de la demanda, en orden a impugnar los soportes de la información contable del sistema de la Bolsa de Energía, ni las comunicaciones, registros, notas crédito y liquidaciones del mismo. Como conclusión, lo pertinente era enfocar las pretensiones en la nulidad de los actos mediante los cuales se definió y se confirmó la respectiva liquidación de las transacciones y en el respectivo restablecimiento del derecho, tal como se realizó en el libelo introductorio del presente proceso.

ACTOS SOBRE LIQUIDACIÓN DE TRANSACCIONES COMERCIALES EN EL

MERCADO MAYORISTA DE ENERGÍA - No constituyen actos administrativos por cuanto no se expiden en ejercicio de una función administrativa La Sala considera que las resoluciones que expide el administrador del sistema, para definir las glosas presentadas por los agentes del mercado a la liquidación de las transacciones realizadas en la Bolsa de Energía no constituyen actos administrativos, en la medida en que no se despliega con ellas una función administrativa, sino una actividad derivada del servicio de administración del respectivo sistema. Sin embargo, la Resolución 002 de 1998 se expidió en desarrollo de la función asignada por la Ley 142 de 1994 a la empresa encargada de la interconexión eléctrica nacional, siendo para la época de los hechos la sociedad Interconexión Eléctrica S.A, E.S.P.- ISA (…) se advierte que los actos contentivos de la liquidación de las transacciones comerciales en la Bolsa de Energía se realizaban como actividad de apoyo, en desarrollo de una actividad asignada por ley , bajo una modalidad contractual regulada, en este caso el contrato de mandato que se dispuso por virtud del reglamento de operación.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

LIQUIDACIÓN DE LAS TRANSACCIONES COMERCIALES EN LA BOLSA DE ENERGÍA - Es un acto administrativo controlable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedente contra acto administrativo de la Creg / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedente contra las decisiones del administrador del sistema de intercambios comerciales

De conformidad con el reglamento de operación, en el evento de desacuerdo con la liquidación de las transacciones, los agentes del mercado pueden acudir a la intervención de la CREG, a través de un recurso de apelación. (…) Ese último acto, constituye un acto administrativo emanado de autoridad, es decir, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG y, por tanto, es el que resulta susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho de defensa de los partícipes del mercado frente a los actos administrativos de la CREG y de acuerdo con los requisitos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta necesario que la acción judicial se dirija contra ambos actos, puesto que aquellos actos emanados del administrador del SIC mediante los cuales se confirman, anulan o modifican las liquidaciones de las transacciones comerciales en la Bolsa de Energía, puedan ser considerados decisiones que hacen parte de un procedimiento que culmina con el acto de la CREG, el cual sin duda constituye un acto administrativo. Ello es así toda vez que el restablecimiento del derecho inherente a la referida acción impone la necesidad de vincular al administrador del SIC, como vía procesal pertinente para obtener la orden judicial de anular o modificar los registros de las liquidaciones en el sistema, amén de que no podrían ventilarse las responsabilidades del referido administrador del SIC, en caso de que no se atacaran los respectivos actos. Por ello, considerando que la demanda en forma debe incluir la proposición jurídica completa que se debe exponer para hacer viable una decisión judicial sobre la

controversia que se plantea, en casos como el presente, se concluye -con fundamento en el procedimiento definido por la regulaciónque resulta pertinente impugnar ambos actos, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo presentó la parte actora en el caso sub júdice. RELIQUIDACIÓN DE LA FACTURACIÓN - Naturaleza jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO DE RELIQUIDACIÓN DE LA FACTURACIÓN – Controlable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo En relación con la naturaleza jurídica de la Resolución CREG 079 de 1998, se reafirma que constituyó un verdadero acto administrativo, expedido en ejercicio de las potestades de la referida Comisión de Regulación, consagradas en los Decretos 1524 y 2253 de 1994, de acuerdo con lo previsto en la Ley 143 de 1994, según se invocó en el texto de la respectiva decisión, recurso que se encontraba consagrado en el denominado reglamento de operación del mercado mayorista, contenido en la Resolución CREG 024 de 1995. En igual forma, se corrobora la naturaleza del acto administrativo demandado, con fundamento en el alcance de las facultades generales que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 consagró para las comisiones de regulación y en las funciones que fueron fijadas para la CREG, de conformidad con el artículo 74 de la misma Ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1524 DE 1994 / DECRETO 2253 DE 1994 / LEY 143 DE 1994 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO

74 TRANSACCIONES EN LA BOLSA DE ENERGÍA - Régimen legal / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A TRAVÉS DE LA BOLSA DE ENERGÍA - No conlleva la realización de un contrato estatal, a menos que una de las partes sea una entidad estatal Dentro del contexto de la Ley 143 de 1994 y de acuerdo con la regulación del mercado mayorista de energía, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, la actividad de comercialización de energía se puede desarrollar entre agentes públicos o privados dentro de un ámbito de libertad regulada (…) La comercialización de energía eléctrica a través de la Bolsa de Energía no conlleva per se la realización de un contrato estatal en los términos de la Ley 80 de 1993. Empero puede configurarse la categoría del contrato estatal referida en el régimen de la contratación pública, cuando una de las partes de la compraventa de energía es una entidad estatal, no obstante lo cual, tal contrato se rige por las reglas del derecho privado, siguiendo lo dispuesto por la Ley 143 de

1994. Además, por virtud de la regulación del mercado mayorista de energía, tratándose de operaciones en la Bolsa de Energía, el acuerdo de voluntades y las reglas de determinación y pago del precio deben observar los procedimientos de la negociación a través del sistema de la referida Bolsa de Energía, de conformidad con las disposiciones pertinentes del reglamento de operación definido por la autoridad competente, en este caso la CREG.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 / LEY 80 DE 1993

RESOLUCIÓN 054 DE 1994 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA

Y GAS – Ámbito de aplicación / USUARIO NO REGULADO – Requisitos que lo acreditan [S]e concluye que DICEL S.A. E.S.P. se equivocó al fundar su demanda en que era su propia condición de empresa comercializadora nueva, sin registros anteriores en ventas, la que marcaba el derecho de acceso de su cliente como usuario al mercado no regulado. Por el contrario, se encuentra correcta la motivación de la Resolución CREG 079 de 1998, en cuanto a que la demanda de energía de Ladrillera Meléndez S.A. fue el factor que definió la imposibilidad de acceder al mercado mayorista como usuario no regulado. Ahora bien, aunque Ladrillera Meléndez S.A. se hubiera clasificado bajo la alternativa introducida con la expedición de la Resolución CREG 199 de 1997 para proyectos nuevos, las pretensiones de la demandante no pueden prosperar, toda vez que, también bajo las reglas de la Resolución CREG 199 de 1997 se mantuvo la definición de “Usuario No Regulado”. Además, de acuerdo con la referida resolución, la facturación de las ventas a usuarios con proyectos nuevos estaba sometida a la condición de refacturación, en caso de que con ese nuevo proyecto el usuario no llegara a alcanzar la demanda de energía establecida como requisito legal y regulatorio para acceder al mercado no regulado. Tampoco puede aceptarse el fundamento del cargo expuesto por la parte actora, toda vez que significaría introducir una asimetría en la regulación del mercado. En efecto, siguiendo la apreciación de la demandante, el régimen de cada usuario sería diferente según la comercializadora que lo atendiera. Dicha interpretación llevaría a una conclusión

contradictoria y violatoria de la libre competencia, toda vez que bajo el supuesto equívoco de la demandante, solo las comercializadoras constituidas con anterioridad terminarían sometidas al ámbito de regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG. TRANSACCIONES COMERCIALES REALIZADAS EN LA BOLSA DE ENERGÍA - No se acreditó una demanda máxima igual o superior a 1.000KW de parte de la Ladrillera Meléndez S.A. / USUARIO REGULADO – Calidad de la Ladrillera Meléndez S.A. Tal como se consideró en el acto acusado y se corroboró con los registros de consumo acreditados por CEDELCA en el trámite previo a la expedición del mismo, Ladrillera Meléndez S.A. no registró en ninguno de los períodos acreditados una demanda máxima igual o superior a 1.000KW. Como consecuencia, carece de fundamento invocar un supuesto derecho a vender energía al cliente en cuestión a través de la Bolsa de Energía, bajo las condiciones de “Usuario No Regulado”. En conclusión, la sentencia de primera instancia reconoció correctamente el alcance de la Resolución CREG 054 de 1994, para el caso de las ventas a Ladrillera Meléndez S.A., toda vez que existiendo esa empresa como un usuario regulado, inicialmente atendido por CEDELCA, DICEL S.A. E.S.P. no podía trocar su régimen ni llevarla a acceder a la facturación a los precios de mercado de la Bolsa de Energía, en contravía de los requerimientos de la regulación. RELIQUIDACIÓN DE LA FACTURACIÓN - No procede su anulación por

carencia de material probatorio que demuestre cálculo erróneo de la demanda de energía de Ladrillera Meléndez S.A / CATEGORÍA DE USUARIO NUEVO - Ladrillera Meléndez S.A no acreditó el nivel de consumo de energía requerido para que la comercializadora pudiera atenderlo a través del mercado mayorista de energía, como usuario no regulado A juicio de la Sala, la demandante no demostró que hubo un cálculo erróneo de la demanda de energía de Ladrillera Meléndez S.A, ni antes ni después de haberse expedido la Resolución CREG 199 de 1997. Por tanto, no procede anular la decisión de la CREG, mediante la cual se confirmaron las reliquidaciones correspondientes. La Sala advierte que aunque en el expediente se encuentra probado que Ladrillera Meléndez S.A. era una persona jurídica distinta de Ladrillera del Pacífico S.A., para el período transcurrido entre octubre y diciembre de 1997, también está demostrado que, con anterioridad a su vinculación con DICEL S.A. E.S.P., Ladrillera Meléndez S.A. estaba accediendo a la energía para su fábrica en las mismas instalaciones con idéntico medidor y que la facturación se realizaba a su nombre, bajo el régimen de usuario regulado, de acuerdo con lo que se demostró a través de la información remitida por CEDELCA. De esta manera, no se puede considerar que Ladrillera Meléndez S.A. tuviera la categoría de usuario nuevo, amén de que, en todo caso, ni antes ni después de haberse expedido la Resolución CREG 199 de 1997, el citado usuario acreditó el nivel de

consumo de energía requerido para que la comercializadora pudiera atenderlo a través del mercado mayorista de energía, como “Usuario No Regulado”. Tal como indicaron las entidades demandadas en este proceso, la Resolución 199 de 1997 atemperó los requisitos acerca de la demanda de energía requerida para acceder al mercado mayorista, tanto para las instalaciones existentes como para las nuevas, empero Ladrillera Meléndez S.A. no alcanzó el nivel de demanda requerido. Se observa que en el acto administrativo sub júdice, la CREG aplicó correctamente el supuesto de la regulación, teniendo en cuenta que Ladrillera Meléndez S.A. no superó el límite aplicable de 1KW ni en la etapa anterior a la Resolución 199 publicada el 21 de octubre de 1997, ni en la que tuvo lugar entre esa fecha y el 31 de diciembre de 1997. VENTAS A LADRILLERA MELÉNDEZ S.A - No podían liquidarse a través del mercado mayorista por cuanto no tenía la condición de usuario no regulado /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Impróspera.

Se demostró la viabilidad de la refacturación de las transacciones [D]esde la perspectiva que otorga este plenario acerca de la operación de Ladrillera Meléndez S.A., resulta correcta la apreciación de que las ventas a ese usuario no podían liquidarse a través del mercado mayorista y que, en su caso, el administrador del SIC advirtió el registro condicionado de ese cliente y, luego, procedió a la reliquidación, de acuerdo con lo que le permitía la regulación. Para

soportar lo anterior, se cita a continuación la parte pertinente de la Resolución CREG 199 de 1997, con fundamento en la cual se establece que el cliente en cuestión no se situó en supuesto alguno que permitiera clasificarlo como “Usuario No Regulado” y, por el contrario, se encontraba prevista la viabilidad de la refacturación de las transacciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00204-01(39677)

Actor: DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA

S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - CREG Y OTROS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – los actos mediante los cuales la CREG resuelve acerca de la liquidación de las transacciones comerciales en la Bolsa de Energía, son verdaderos actos administrativos. USUARIO NO REGULADO – es una categoría legal.

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 24 de enero de 2008, mediante la cual se

dispuso: “PRIMERO: Decláranse no probadas las excepciones propuestas. ”SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda. “TERCERO: Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen. “CUARTO: Archívese el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 26 de noviembre de 19982 y corregida mediante escrito de 14 de agosto de 20003, la sociedad Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P., DICEL S.A. E.S.P.4, en ejercicio de la acción de 1 Folio 51, cuaderno principal segunda instancia. 2 Folio 15, cuaderno 1. 3 Folios 276 a 278, cuaderno 1. 4 En adelante DICEL S.A. E.S.P. nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., sigla ISA5 y La Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG: “Primera.- Declárase la nulidad de los siguientes actos administrativos: “a) De la Resolución No. 002 de marzo 2 de 1998, expedida por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, dependencia de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., por medio de la cual se decidió el Recurso de Reposición negando revocar las reliquidaciones respecto del usuario

LADRILLERA MELÉNDEZ S.A. ”b) La Resolución No. 079 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del 25 de junio de 1998, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución 002 de marzo 2 de 1998 del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales de ISA, confirmando la decisión de primera instancia. “Segunda.- Consecuencialmente ordene a la demandada ISA –Interconexión Eléctrica Nacionalel restablecimiento de las cosas al estado anterior a tales actos administrativos anulados, reconociendo y cancelando la suma correspondiente a la energía de DICEL S.A. E.S.P. “Tercera.- Disponga todo aquello que sea procedente, como consecuencia de las anteriores decisiones, como son las advertencias de los términos para su complimiento y las comunicaciones necesarias en este asunto entre las cuales están una a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que conceptuó sobre el particular, al Sistema de Intercambios Comerciales de ISA que actúo en la primera instancia y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG para su cumplimiento”6. Mediante el escrito de corrección de la demanda, aceptado por auto de 25 de agosto de 20007, DICEL S.A. E.S.P., solicitó, además: “Primera: Que se declare la nulidad de los siguientes actos: “a) Factura Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ-1702 de Octubre de 1997. “b) Ajuste de Ventas No. LIQ 2025 de Noviembre de 1997 e Informe LIQ 2025 de

Diciembre de 1997”8. 5 En adelante se denominará ISA o el administrador del SIC. 6 Folios 9 y 10, cuaderno 1. 7 Folio 276, cuaderno 1. 8 Folios 276 a 278, cuaderno 1.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Mediante la Resolución CREG 054 de 28 de diciembre de 1994, modificada por la Resolución CREG 199 de 30 de septiembre de 1997, la Comisión de Energía y Gas CREG reguló la actividad de comercialización de energía eléctrica y el régimen de suministro de energía a los denominados “Usuarios no Regulados”, de acuerdo con la transición hacia el mercado libre que fue contemplada en la Ley 143 de 1994. 2.2. A través de la Resolución CREG 024 de 1995, expedida por la Comisión de Energía y Gas CREG se reglamentaron los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, los cuales hacen parte del reglamento de operación del referido mercado. Según reseñó la demandante, en dicho reglamento se le asignó la función de actuar como liquidador de las transacciones comerciales, en primera instancia, al administrador del sistema de intercambios comerciales SIC –dependencia adscrita al Centro de Despacho de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA, y en segunda instancia, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG. 2.3. Inicialmente, entre el 1º de septiembre y el 8 de octubre de 1997, por un error

de interpretación, ENERCALI asumió como cliente a la sociedad Ladrillera Meléndez S.A. Sin embargo, corregido el error y delimitada la frontera comercial, DICEL S.A. E.S.P., comunicó al administrador del SIC que había vinculado a la citada ladrillera como su cliente y solicitó su inscripción como usuario nuevo, lo cual se le aceptó con vigencia desde el 9 de octubre de 1997, esto es, antes de entrar a regir la Resolución CREG 199 de 30 de septiembre de 1997, que se publicó el 21 de octubre de 1997. 2.4. DICEL S.A. E.S.P., narró que inició labores el 1º de septiembre de 1997, que Ladrillera Meléndez S.A. fue su primer cliente y que le asignó la condición de “Usuario No Regulado”, dentro del ámbito de aplicación del mercado en libre competencia. Lo anterior, en el entendido de que – a juicio de la demandanteDICEL S.A. E.S.P. no estaba sometida a las restricciones de la Resolución CREG 054 de 1994, en cuanto se situaba en la demanda máxima atendida no superior a 1.000 KW, en su entender, por fuera del ámbito de aplicación definido en el artículo 2º de la citada resolución. 2.5. Sin embargo, el administrador del SIC no estuvo de acuerdo con la interpretación de DICEL S.A. E.S.P. y, en su lugar, acogió un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios9, en el cual consideró que Ladrillera Meléndez S.A. era un usuario regulado y procedió a la reliquidación de

las transacciones correspondientes. Según afirmó la demandante, tal concepto no le había sido remitido con anterioridad, como le correspondía, por ser parte contractual de las respectivas transacciones. 2.6. DICEL S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, para que se mantuvieran las facturas iniciales, no obstante lo cual, el administrador del SIC y la CREG, mediante las Resoluciones 002 y 079 de 1998, respectivamente, dejaron en firme la reliquidación de las transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía, de acuerdo con los siguientes soportes:“Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ – 1702 de Octubre de 1997, Ajuste de Ventas No.LIQ-2025 de Noviembre de 1997 e informe LIQ 2025 de Diciembre de 1997”10. 2.7. Según afirmó la demandante, DICEL S.A. E.S.P. se vio afectada por los actos ahora demandados en el presente proceso, por cuanto tuvo que asumir la diferencia entre lo facturado y lo cobrado, por la suma de $84’802.337,91, valor que DICEL S.A. E.S.P. manifestó que dejó de vender en la Bolsa de Energía. 2.8. De acuerdo con lo que expuso la demandante, la Resolución 079 de 1998 no le fue notificada por la CREG en legal forma, por cuanto se acudió a un edicto citatorio de emplazamiento y no a un edicto notificatorio.

3. Concepto de violación DICEL S.A. E.S.P. obrando como parte demandante, invocó la violación del

artículo 333 de la Constitución Política y del artículo 30 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los cuales la regulación y los contratos del sector eléctrico deben ser interpretados de conformidad con la garantía de la libre competencia de mercado. 9 Folios 311 a 317, cuaderno 1. 10 Folio 5, cuaderno 1. Agregó que no se le podía imponer una supuesta violación de las reglas de la Resolución 199 de 1997, toda vez que esa regulación entró a regir el 21 de octubre de 1997, con posterioridad a la inscripción que realizó de su cliente como “Usuario No Regulado”. Interpretó que la Resolución CREG 054 de 1994 no le era aplicable a aquellas comercializadoras cuyas ventas a los consumidores finales no superaran los 1.000 KW, toda vez que la aludida regulación invocó como su móvil la promoción de la competencia. Indicó que DICEL S.A. E.S.P. era una empresa nueva y afirmó que, bajo ese supuesto, mientras mantuviera las ventas en pequeña cantidad –inferior a los 1.000 KWpodía registrar a Ladrillera Meléndez S.A. como “Usuario No Regulado”, a diferencia de lo que sucedía al mismo cliente frente a otras comercializadoras de energía, como, por ejemplo, CEDELCA, dado el volumen de las ventas de esta última. Reseñó que, en la parte motiva de las decisiones acusadas, las entidades demandadas no se detuvieron en esa diferencia existente entre las distintas comercializadoras de energía eléctrica y afirmó que, por tanto, con los actos

acusados se le violó el debido proceso.

4. Actuación Procesal 4.1. Mediante auto de 28 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió remitir el expediente a la Sección Cuarta del referido Tribunal, invocando el artículo 18 del Decreto 2288 de

198911. La Sección Cuarta avocó conocimiento mediante auto de 6 de mayo de 199912. 11 “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, auto obrante en el folio 59, cuaderno 1. De acuerdo con el citado Decreto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca: “(…) SECCION CUARTA. Le corresponde el conocimiento de los siguientes procesos: 1. De nulidad y restablecimiento del derecho relativos a impuestos, tasas y contribuciones”. 12 Folio 64, cuaderno 1. 4.2. Mediante auto de 12 de agosto de 1999, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y resolvió negar la suspensión provisional que fue solicitada por la parte demandante13. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas a través del auto proferido el 11 de enero de 200214, confirmado el 16 de abril de 200215. 4.4. Contestación de la demanda 4.4.1. ISA, en la contestación de la demanda, especificó que la categoría de “Usuario No Regulado” se encontraba definida en los términos de las Resoluciones 054 de 1994, 024 de 1995 y 134 de 1996, expedidas por la CREG.

Expuso que, en todo caso, las definiciones referidas debían tenerse en cuenta para “interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de comercialización” con independencia de que la Resolución CREG 054 de 1994 fuera o no aplicable a un determinado comercializador. Indicó que DICEL S.A. E.S.P. presentó la solicitud de inscripción de Ladrillera Meléndez S.A., el 8 de octubre de 1997, y que, por ello el administrador del SIC accedió al registro desde tal fecha. Especificó que las reliquidaciones materia de debate se refieren, en lo pertinente, a las transacciones comprendidas con ese cliente entre el 21 de octubre y el 31 de diciembre de 1997, en vigencia de la Resolución 199 de 1997. Adicionalmente, la demandada expuso los siguientes fundamentos de su defensa frente a las pretensiones de la demanda: a) En primer lugar, observó que debía considerarse improcedente la demanda, toda vez que no se impugnaron los actos de liquidación y reliquidaciones de las ventas de energía, pese a que estos últimos contenían la decisión primaria que dio origen a la acción judicial. b) En segundo lugar, observó que en los actos acusados en este proceso no existió contradicción con las normas legales, ni irregularidad en las decisiones adoptadas. 13 Folios 137 a 141, cuaderno 1. 14 Folios 373 a 376, cuaderno 1. 15 Folio 383, cuaderno 1. Por otra parte, la demandada presentó como excepciones, las siguientes: i) la falta de competencia por razón del territorio, teniendo en cuenta que ISA tiene su

domicilio en Medellín y que allí se realizaron las actividades relacionadas en la demanda; ii) invocó que, de acuerdo con la Ley 142 de 1994,