CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-1991-07400-01(16020)A-2007

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto que declara la caducidad del contrato / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – La celebración por parte de entidades públicas no constituye acto de comercio / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIEN INMUEBLE – Su duración no puede superar dos años para muebles y de cinco para inmuebles / PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE – Prohibición / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Por objeto ilícito / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Declaración de oficio la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO – Excepcionalmente tiene efectos hacia el futuro o ex nunc cuando se han ejecutado obligaciones / PRINCIPIO DE EQUIDAD – Aplicación / RESTITUCIONES MUTUAS - Por declaratoria de nulidad absoluta del contrato ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO – Aquellos que existen sin depender del contrato / ACTO SEPARABLE – Inexistencia / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Para controvertir actos administrativos contractuales expedidos luego del perfeccionamiento del contrato y antes de la liquidación del mismo En el petitum planteado por el actor en la demanda, como ya se advirtió, existen

tres tipos de pretensiones así: la primera, que persigue la declaración del incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte de la demandada; la segunda, busca la nulidad de los actos expedidos con ocasión a él, y la tercera enderezada a una condena indemnizatoria, es decir, todas ellas giran en torno al contrato celebrado y a su ejecución, como que él se constituye en el eje y común denominador de la causa que las sustenta. Para la Sala, las pretensiones anteriores son pasibles jurisdiccionalmente de la acción relativa a controversias contractuales en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo –en su texto vigente para la época de presentación de la demanda-, que fue la escogida por el actor, porque, es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de acción, teniendo en cuenta que éstos no se conciben sin la existencia de aquél. En efecto, advierte la Sala que la acción elegida por el actor para ventilar la anterior controversia es la de controversias contractuales, establecida para la época de la presentación de la demanda (9 de septiembre de 1991) en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en la forma modificada por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 […] La jurisprudencia había señalado que no era viable que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento del contrato y antes de su liquidación final, se impugne mediante otro tipo de acción, pues de otra “…manera no tendría sentido la existencia de una acción especial, concebida para ventilar todas las controversias relativas al contrato, para simultáneamente permitir que algunas de

tales controversias se tramitaran por una acción diferente.” FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 17 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra actos separables excepto el de adjudicación de licitación / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – A partir de la expedición del acto administrativo / ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO – Definición / ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO – Expedidos antes de la celebración del contrato / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procede la misma vía procesal para conocer conjuntamente pretensiones que persigan la declaratoria de incumplimiento del contrato, la nulidad de los actos administrativos que se expidan con motivo del mismo y el resarcimiento patrimonial correspondiente, sin que ello comporte una indebida acumulación de pretensiones / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – No configurada El Decreto ley 2304 de 1989, en sus artículos 17 y 23, modificó el régimen anterior del Decreto 01 de 1984, suprimiendo la limitación que consagraba el mismo en el sentido de que la impugnación de los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo pudiera realizarse después de la terminación o liquidación del contrato, para permitir que la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho se pudiera intentar desde el momento de su

expedición. […] De ahí que, a propósito de lo que debía entenderse por actos separables de los contratos, la jurisprudencia había definido que tal calificación estaba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos los que se produjeran en las etapas de ejecución y liquidación, los cuales debían controlarse, por consiguiente, a través de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A. […] Posteriormente, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, vigente desde el 1 de enero de 1994 -artículo 81-, para efectos de interposición de la acción de controversias contractuales suprimió la diferenciación que con anterioridad a la misma hacia la jurisprudencia entre actos separables de los contratos, los cuales eran atacables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos contractuales impugnables a través de las acciones de controversias contractuales. […] De acuerdo con la explicación que antecede, es claro que la acción de controversias contractuales puede comprender diferentes solicitudes a condición de que tengan por origen un contrato, es decir, es posible incoar y conocer por la misma vía procesal conjuntamente pretensiones que persigan la declaratoria de incumplimiento del contrato, la nulidad de los actos administrativos que se expidan con motivo del mismo y el resarcimiento patrimonial correspondiente, sin que ello comporte una indebida acumulación de pretensiones, razón por la cual la excepción de inepta demanda formulada por la demandada en este sentido no se configura en el sub lite, tal y como acertadamente lo decidió el A quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 17 / DECRETO LEY 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 81

COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[L]a Sala observa que tampoco operó en el presente asunto la caducidad, porque es claro que para las fechas en las cuales se presentó la demanda y se adicionó la misma -9 de septiembre de 1991 y 27 de enero de 1992-, no habían transcurrido los dos años para ejercer la acción, previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la sazón con la modificación del artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, teniendo en cuenta que las Resoluciones Nos 1301 y 2991, cuya nulidad se depreca, fueron expedidas el 5 de junio y el 13 de diciembre de 1991.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES – Régimen jurídico aplicable / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[C]omo se concluye en la sentencia transcrita, y que ahora se reitera, es claro que existía, en el Decreto ley 222 de 1983, un régimen especial para el contrato de arrendamiento de inmuebles del Estado, independientemente de que tuvieran destinación comercial, el cual excluía la aplicación de las normas del Código de Comercio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, exp. 25000-23-26-0001994-09859-01(13920).

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 / CÓDIGO DE COMERCIO RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL – Es aquel que rige al momento de la celebración del contrato Muestra el acervo probatorio recaudado y valorado por la Sala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como establecimiento público del orden nacional , suscribió un contrato de arrendamiento de bien inmueble con una sociedad comercial y un particular el 12 de febrero de 1987, época para la cual se había expedido el Decreto – Ley 222 de 1983 y, por lo tanto, este estatuto le es aplicable, pues recuérdese que la ley del contrato es aquella que rige al momento de su celebración, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 222 DE 1983

CONTRATO ADMINISTRATIVO – Clasificación / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO – No se convierte en contrato administrativo de derecho público por incluir cláusula de caducidad del contrato / EXISTENCIA DE CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN – Sin cláusula de caducidad del contrato [L]a Sala encuentra que en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, el contrato de arrendamiento celebrado por unas de las entidades públicas sujetas a su ámbito de aplicación -entre ellas los establecimientos públicos, según el artículo 1 ibídemresultaba ser un contrato de derecho privado de la administración, por oposición a los de derecho administrativo, en el entendido de que no estaba enlistado en el artículo 16 de dicha normativa. En efecto, ha sostenido de antiguo esta Sala que la clasificación de administrativos correspondía a aquellos que taxativamente se relacionaron en el citado artículo 16 y, por ende, los que no figuraran en ese listado, entre ellos el de arrendamiento, eran considerados como contratos de derecho privado de la administración, en los cuales podía pactarse la cláusula de caducidad (artículos 17 y 60), excepto cuando se trataba de contratos de compraventa de bienes muebles y de empréstito. Precisó también la jurisprudencia que la inclusión de la cláusula de caducidad en los contratos celebrados por la administración, diferentes a los enlistados en el artículo 16 del Decreto 222 de 1983, no cambiaba la naturaleza jurídica del contrato, seguían siendo de derecho privado y les eran aplicables las normas de derecho civil, comercial o laboral, según el caso; las únicas consecuencias de incluir la cláusula de caducidad, eran el juzgamiento, por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de las controversias que de él surgieran (parágrafo del artículo 17), y la obligación de incluir la facultad unilateral de la administración, de terminar, modificar e interpretar el contrato. Por lo tanto, conforme a la tipología que en el Decreto ley 222 de 1983 se estableció, el negocio jurídico de arrendamiento demandado se trata, entonces, de un contrato de derecho privado de la

administración, sin cláusula de caducidad, por cuanto ella no se pactó en el mismo; y que encontraba su regulación especial en los artículos 80 y 156 a 162 de aquel estatuto, sin que por ello variara su naturaleza.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 16

PODERES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN – Capacidad de pactar cláusula de caducidad / CONTRATO DE DERECHO PÚBLICO – Debe tener cláusula de caducidad y si no la tiene, se entiende estipulada / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO – Si el contrato no tiene cláusula de caducidad no puede aplicarse el poder exorbitante / CLÁUSULA DE CADUCIDAD NO PACTADA – Sólo se puede aplicar en contratos administrativos de derecho público, pero no en contratos de derecho privado / DESVIACIÓN DEL PODER - Al expedir y ejecutar el acto de caducidad / DESVIACIÓN DEL PODERActuó por fuera de su competencia por carecer de ese poder exorbitante / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO - Configurada Como se encuentra acreditado que el contrato de arrendamiento del sub lite no es de derecho administrativo sino de derecho privado, que en él no se pactó la cláusula de caducidad y que en la resolución 1301 de 1991 demandada la entidad contratante la aplicó considerando que ella era de forzosa estipulación en este tipo de contratos y que debía entenderse a términos del artículo 61 del Decreto 222 de 1983 implícitamente pactada, fácil resulta concluir que se equivocó la

administración al expedir dicha resolución 1301 y la 2991 de 1991, por las cuales se declaró la caducidad del contrato y confirmó esta drástica medida. En efecto, se reitera que este poder exorbitante en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, procedía únicamente en los contratos administrativos y en los privados en los que se estipulara expresamente, motivo por el que no resultaba jurídicamente viable hacer uso de la cláusula de caducidad no pactada en un contrato de derecho privado de la administración, como lo es el negocio jurídico enjuiciado. Por consiguiente, es evidente que la administración al expedir y ejecutar el acto de caducidad, actuó por fuera de su competencia en la medida en que carecía de ese poder exorbitante y, por ende, transgredió palmariamente las disposiciones jurídicas del régimen contractual que le era vinculante, razón por la cual la pretensión anulatoria contra los citados actos administrativos está llamada a prosperar, tal y como lo decidió el Tribunal A quo y ahora confirma la Sala. ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Inexistencia por ser acto de mera comunicación [N]o resulta extensiva a la pretensión de nulidad de los oficios demandados que corresponden a los años de 1988, 1989, 1990 y 1991, toda vez que en realidad dichos oficios no contienen actos administrativos, sino que, como ya lo ha manifestado la Sala en eventos similares , constituyen comunicaciones que expresan o desarrollan las relaciones contractuales de las partes, sin que por esto se conviertan en una categoría jurídica especial, como la que pretende el actor en

su demanda, aunque no por ello dejan de estar sometidos a control judicial, a través de la acción contractual, como la ejercida en el presente caso, por cuanto él se ejerce no sobre su validez, sino sobre el comportamiento contractual de las partes. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – La celebración por parte de entidades públicas no constituye acto de comercio / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIEN INMUEBLE – Su duración no puede superar dos años para muebles y de cinco para inmuebles / PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE – Prohibición / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Por objeto ilícito [C]ontrario a lo argumentado por las demandantes, el contrato de fecha 12 de febrero de 1987, suscrito por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en calidad de arrendadora, y la Sociedad el Portón 3 Ltda. y la señora Beatriz Restrepo Vd. de Villegas, en calidad de arrendatarias, sobre los locales 3 a 7 del citado Edificio Bochica de la Carrera 13 No. 27-00, no es un negocio jurídico comercial que se rija por las normas del Código de Comercio y en particular por las disposiciones jurídicas de los artículos 518 a 524 de dicha preceptiva, sino que, como se explicó, estaba sometido al decreto ley 222 de 1983, normatividad bajo la cual los contratos de arrendamiento celebrados por los establecimientos públicos no podían constituir en forma alguna actos de comercio y le resultaban extrañasporque estaban expresamente prohibidaslas prórrogas automáticas, un término

de duración superior a 5 años y la aplicación de las normas comerciales , como expresamente lo señalaban los artículos 156 y siguientes del referido decreto. Allí expresamente se determinó que, para todos los efectos legales, la celebración del contrato de arrendamiento por entidades públicas, no constituía acto de comercio […] Igualmente, como se dijo, limitó su duración, en el sentido de que tratándose de bienes inmuebles, el término no podía exceder de 5 años […] Significa lo anterior que los contratantes están impedidos para darle un tratamiento comercial a su relación negocial, convenir un plazo superior al consagrado en la ley y a prorrogarlo si se ha llegado a ese límite, pues otra interpretación conduciría a permitir que la administración prorrogara indefinidamente este tipo de contratos incurriendo en una nulidad absoluta de los mismos, por violación de una prohibición (artículo 78 letras b. y c. del Decreto Ley 222 de 1983). […] [E]s claro que contrastadas estas cláusulas del contrato de arrendamiento del sub lite y sus Otro sí con las normas del Decreto ley 222 de 1983, Estatuto de Contratación, se evidencia que no se ajustaron a dicho ordenamiento jurídico y, por el contrario, rebasaron sus términos, dado que sujetaron en forma abiertamente ilegal el derecho de renovación, las diferencias respecto del mismo y el desahucio al arrendatario a las normas del Código de Comercio y, así mismo, dispusieron una prórroga automática del contrato cuando ella estaba prohibida. Y se dice prórroga, porque debe advertirse que los Otro sí mencionados no implicaban la celebración

de un nuevo contrato de arrendamiento, si no la extensión de la vigencia del mismo, dado que el clausulado del contrato primigenio del 12 de febrero de 1987 no sufría ninguna alteración o modificación por virtud de aquéllos, excepto únicamente en lo que concierne con el plazo y el canon. Así, la renovación del contrato no era posible por sujetarla a las normas del Código de Comercio, normativa que no podía ser aplicada ni pactada en estos contratos, según quedó expuesto, y tampoco lo era una prórroga automática por encontrarse prohibida en los mismos. Bajo esta óptica, no sólo no tiene mérito la argumentación del actor en torno a un supuesto derecho a la renovación automática del contrato de arrendamiento, en los términos del artículo 518 del C. de Co., sino que las estipulaciones de las que deriva su pretensión adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito, irregularidad que se origina al contravenir normas que hacen parte del derecho público de la Nación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 518 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 524 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 156

NULIDAD INSANEABLE – Procedencia / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Por objeto ilícito [E]l artículo 78 del Decreto ley 222 de 1983, estableció que además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refería dicho estatuto, son absolutamente nulos y sin posibilidad de sanearlos, cuando “b. Cuando contravengan normas de derecho público” y “c. Cuando se celebren

contra prohibición constitucional o legal”. El Código Civil, por su parte, en los artículos 1502, 1740 y 1741, estructura, entre otras, la nulidad absoluta del contrato producida por objeto ilícito y en particular enseña en el artículo 1519 que …[h]ay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…”. Entonces, al unísono los artículos 78 letra b. del Decreto 222 de 1983 y 1519 del Código Civil establecen que está viciado de nulidad absoluta el contrato que se celebre cuando contravenga normas de derecho público, infracción que constituye un objeto ilícito, y vicio este que afecta, precisamente, las estipulaciones contractuales en el caso concreto. Dos razones conducen, entonces, a la nulidad absoluta de las cláusulas y de los Otro sí que lo prorrogaron, la primera, porque sujetan el contrato al Código de Comercio, y la segunda, por estipular una prórroga en términos no permitidos por el Decreto 222 de 1983. En efecto, se vulneró el artículo 156 del Decreto 222 de 1983 que señaló que el contrato de arrendamiento no constituye un acto de comercio y, por lo mismo, la normatividad comercial no era la aplicable a este contrato, y también se violó el artículo 157 que fijó el término máximo de duración del contrato en cinco (5) años, sin lugar a prórrogas automáticas; normas éstas que indiscutiblemente hacen parte del derecho público de la Nación (ius cogens) y que fueron transgredidas, no siendo susceptibles de disposición, inaplicación o derogación de sus efectos en virtud de

la autonomía negocial de las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1502 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1740 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1519

FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Declaración de oficio la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito La Sala decretará de oficio la nulidad absoluta parcial del Contrato de Arrendamiento de 12 de febrero de 1987, esto es, el parágrafo primero de la cláusula tercera, la cláusula décima sexta y sus Otro sí de 1988 No. 3 y 1989 No. 3, pues el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – No se analiza por sustracción de materia cuando se declara nulo el contrato / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO – Efectos retroactivos o ex tunc / DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD – Tiene fuerza de cosa juzgada En cuanto a las consecuencias de las decisiones enunciadas, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un acto o contrato o de una de sus cláusulas implica su aniquilamiento, esto es, desaparece del mundo jurídico como si nunca hubiera existido y, por lo mismo, entendiendo que no ha producido efectos entre las partes y retrotrayendo las cosas al estado en que se hallaban con antelación al momento

de la expedición del acto o la celebración del contrato, según se trate; es decir, vuelve la situación al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulación contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. Es así como, el artículo 1746 del Código Civil establece que, por regla general, la declaración judicial de la nulidad, tiene fuerza de cosa juzgada y da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían sino hubiese existido el acto o contrato nulo ; es decir, la respectiva sentencia que contenga tal declaración produce efectos retroactivos, conforme a los cuales, en el caso de los contratos, a cada parte surge el deber de restituir o repetir a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato anulado, excepto cuando éstas han tenido por fuente un objeto o causa ilícitos a sabiendas, en conformidad con lo dispuesto por el inciso primero de aquél y el artículo 1525 ibídem.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1525

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO – Excepcionalmente tiene efectos hacia el futuro o ex nunc cuando se han ejecutado obligaciones / PRINCIPIO DE EQUIDAD – Aplicación / RESTITUCIONES MUTUAS POR DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO – Definición / RESTITUCIONES MUTUAS – Improcedencia en contrato de arrendamiento cuando ya se ha restituido el bien inmueble / CONTRATO DE TRACTO

SUCESIVO

[E]xisten situaciones en las cuales en forma excepcional y teniendo en cuenta que la invalidez del negocio no ha impedido que las partes hayan ejecutado

prestaciones recíprocas y útiles para las mismas, se reconoce la existencia efímera de las mismas, en aras de la protección de intereses por la realización de hechos consumados que imposibilitan volver al estado inicial; se refiere la Sala, por ejemplo, a aquellos contratos de ejecución sucesiva en los cuales no es posible retrotraer integra y totalmente el estado anterior, lo que genera que ciertos efectos pese a la declaración permanezcan y que la ineficacia rija hacia el futuro (ex nunc). No obstante, el principio de equidad debe privilegiarse en este análisis, de manera que los hechos consumados por los contratantes y de imposible restitución, no generen un desequilibrio o detrimento patrimonial para uno de los contratantes. De ahí que, resulta una pieza importante en esta labor, lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 1746, según el cual en las restituciones mutuas que deban realizarse los contratantes por la declaratoria de la nulidad, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes, todo ello según las reglas generales de estas situaciones. […] [A] propósito de las restituciones mutuas que deban hacerse en virtud del pronunciamiento de nulidad, la Sala advierte que no está demostrado que las partes hayan celebrado el acuerdo en torno al parágrafo primero de la cláusula tercera, la cláusula décima sexta y sus Otro sí de 1988 y 1989 que se anularán,

con pleno conocimiento y conciencia de que se infringía la ley, lo cual impide concluir que hubieran actuado conjuntamente a ciencia cierta, con conocimiento real o de mala fe, es decir, “a sabiendas” de la ilicitud. Sin embargo, aunque teóricamente resultaría procedente disponer lo necesario para que la situación quede igual a como estaba antes de la asunción de las obligaciones previstas en las estipulaciones inválidas, en este caso concreto no habrá lugar a decretar restitución alguna entre las partes, pues la Sala advierte que la entidad pública demandada ya logró la restitución del bien inmueble objeto del contrato demandado y las demandantes pagaron cánones de arrendamiento con anterioridad a la entrega del mismo por el derecho al disfrute y tenencia del bien, prestación esta última que es imposible de devolver in natura a aquélla y, por ende, dichos valores habrán de entenderse como el subrogado pecuniario equivalente a esta prestación. En síntesis, la Sala bajo el prisma de la equidad que debe gobernar la actuación judicial en estas circunstancias (artículo 238 C.P.), y por tratarse de un contrato de ejecución sucesiva en el que existen hechos o situaciones consumadas y de imposible restitución, determina que no hay lugar a restituciones mutuas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1746 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-1991-07401-01(16020)

Actor: SOCIEDAD EL PORTÓN 3 LTDA. Y OTRO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Sociedad El Portón 3 Ltda. y Beatriz Villegas de Restrepo, parte demandante, y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, parte demandada, en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 16 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera. En la sentencia apelada, que será modificada por los motivos que se expondrán en la parte considerativa, se decidió: “PRIMERO.- Declárase no probada la objeción que al dictamen pericial formuló la parte actora, por error grave. “SEGUNDO.- Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. “TERCERO.- Declárase probada la excepción de falta de jurisdicción con relación a la pretensión de declaratoria de nulidad de los Oficios Nos. 24449 de 5 de diciembre de 1.998, 726 de 16 de enero de 1.989, 896 de 18 de enero de 1.989, 26072 de 14 de diciembre de 1.989, 25003 de 20 de noviembre de 1.990, 27231 de 14 de diciembre de

1.990, 26488 de 5 de diciembre de 1.990 y 1302 de 24 de enero de 1.989. “CUARTO.- Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos. 1301 de 5 de junio de 1.991 y 2991 de 13 de diciembre de 1.991. “QUINTO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “SEXTO.- Abstiénese de condenar en costas a la parte actora.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 9 de septiembre de 1991, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Sociedad El Portón 3 Ltda. y Beatriz Villegas de Restrepo, formularon demanda en contra de la Caja de Retiro de la FF. MM., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se declare que ha habido incumplimiento de la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. del contrato de arrendamiento celebrado el 12 de febrero de1.987, Otro Si de 1.988, 1989, 1990, celebrado entre la sociedad El Portón 3 Ltda. y la Caja de Retiro de las FF. MM.; con declaración de nulidad de la Resolución 1301 de 1.991, 5 de junio (sic), que declara la caducidad del contrato y los oficios del 6 de diciembre de 1.988, emanado de la Caja de Sueldos de Retiro y dirigido al Porton 3 ltda. 726 del 16 de enero de 1.989 emanado de la Caja de Sueldos de

Retiro y dirigido al Porton 3 ltda., Oficio 896 de enero 18 de 1.989, Oficio 26072 del 14 de diciembre de 1.989, Oficio 25003 del 20 de noviembre de 199 (sic), Oficio 27231 del 14 de diciembre de 1.990, Oficio 10943 de junio 13 de 1.991, Oficio 726 del 16 de enero de 1.989, Oficio 26488 del 5 de diciembre de 1.990, Oficio 25003 del 20 de noviembre de 1.990, Oficio 1302 de 24 de enero de 1.989, Oficio 24449 del 5 de diciembre de 1988. “2. Que como consecuencia, se declare que la Caja de Sueldos de Retiro de la FF. MM., debe pagar a la demandante los perjuicios sufridos por incumplimiento, por lucre (sic) cesante y daño emergente. “La suma de $10.000.000.oo mensuales, por concepto de lo que deja de percibir durante seis meses que corresponderían al término de preaviso para hacer efectivo el deshaucio; Gastos indispensables para la nueva instalación, igual a $ 60.000.000.oo; Indemnización de trabajadores despedidos que se estima en $30.0000.000.oo; Valor de las mejoras necesarias, realizadas en los locales 3 a 7 del Edificio Bochica, que se estiman en $25.000.000.oo; por concepto de Good Will $ 100.000.000.oo; por concepto de lucro cesante la suma de $ 600.000.000,oo, para un total de $915.000.000,oo. “3. Que se condene a devolver la suma de $1.277.674 por mayor valor

pagado por El Porton 3 por cánones de arrendamiento. “4. Costas y agencias en derecho.” Los actos acusados en la primera pretensión fueron ampliados mediante escrito de adición de demanda de 27 de enero de 1992, en el que se solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 2991 de 13 de