CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-1996-01771-01(16372)-2009

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / APLICACIÓN DE LA

LEY COMERCIAL / ECOSALUD / MONOPOLIO RENTÍSTICO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO El contrato (…) no es de obra pública ni de empréstito y en tanto el Decreto-ley 222 de 1983 no contempló prescripciones especiales respecto de los contratos que tienen por objeto la explotación de juegos de suerte y azar, se puede concluir que este estatuto no le era aplicable al contrato que dio origen al litigio que aquí se decide y que al mismo le son aplicables aquellas reglas que son usuales para los contratos celebrados entre particulares, de conformidad con el artículo 254 del Decreto-ley 222 de 1983. Adicionalmente, el Acuerdo número 17 de septiembre de 1991, expedido por el Consejo Directivo de ECOSALUD S.A., por medio del cual se adoptó el estatuto de contratos de esta sociedad, estableció que en el mismo sólo se regulaban los contratos de derecho privado celebrados por ECOSALUD y uno de los contratos a los cuales hacía referencia era, precisamente, el contrato para la explotación del monopolio rentístico creado por la Ley 10 de 1990. Toda vez que al contrato (…) le eran aplicables, preponderantemente, aquellas reglas usuales para los contratos celebrados entre particulares, es importante precisar que, para el caso, la legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil, toda vez que ECOSALUD no sólo desarrollaba actividades comerciales y se encontraba inscrita en el registro mercantil (…), si no que la firma

con la cual se celebró el correspondiente contrato para la explotación del juego de suerte, (…) también era comerciante, organizada como sociedad comercial del tipo de las anónimas (artículo 100 C. de Co.), debidamente inscrita en el registro mercantil (artículo 13-1 C. de Co.) y, por su parte, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., además de ser comerciante, en calidad de sociedad anónima (artículos 13-1 y 100 C. de Co.), se dedicaba profesionalmente, autorizada por el Estado (Superintendencia Bancaria), al ejercicio y desarrollo de la actividad aseguradora, catalogada expresamente como mercantil por el numeral 10 del artículo 20 del Estatuto de los Comerciantes. (…) A lo anterior debe agregarse que en la medida en que no existe norma legal que disponga en sentido contrario para las relaciones contractuales en las cuales intervienen o participan entidades de naturaleza pública, también será aplicable entonces el mandato consagrado en el artículo 22 del Código de Comercio (…) Ahora bien, es necesario tener presente que cuando la Administración Pública celebra contratos a los cuales se aplican preponderantemente aquellas reglas que son propias de los contratos que celebran los particulares, no puede afirmarse que tales contratos sean en estricto sentido contratos de derecho privado, es decir, iguales a los que celebran los particulares, pues, el hecho de que sean celebrados por una entidad pública implica, de por sí, la aplicación de una serie de reglas propias del derecho público, tales como las relativas a la competencia, las que determinan la formación de la voluntad y aquellas que regulan la forma, entre otras; entonces, se puede afirmar que tales contratos son fundamentalmente actos jurídicos mixtos que

estarían regidos de un lado por el derecho público (competencia, voluntad y forma) y de otro lado por el derecho privado (efectos de las obligaciones, consentimiento, objeto), lo cual también puede afirmarse de los llamados contratos administrativos (…) Así pues, acatando la tesis de que no existen en estricto sentido contratos celebrados por la Administración Pública que se rijan totalmente por el derecho privado, se puede concluir que al contrato (…) le eran aplicables, además de las reglas propias de los contratos celebrados por los particulares, las normas del Código Contencioso Administrativo que hacen referencia a la competencia, a la formación de la voluntad y a las ritualidades y formalidades propias del Derecho Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 100 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 13 – NUMERAL 1 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 22 / LEY 10 DE 1990

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 13 de 1988, C.P.

Carlos Betancur Jaramillo.

CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL En principio se puede afirmar que uno de los privilegios con los cuales cuenta la Administración Pública en los contratos que celebra es el de la decisión unilateral y ejecutoria, el cual le permite ejercer directamente potestades y derechos

otorgados por la ley, de manera expresa, sin tener que acudir ante la Justicia Contencioso Administrativa. Se trata de un poder que es ajeno a las facultades de los particulares, salvo expresa autorización legal. Las entidades a las cuales la ley ha otorgado este poder pueden imponer su voluntad al contratista de manera coactiva, bien sea durante el perfeccionamiento, la ejecución o la liquidación del contrato y obligarlo a cumplir tal voluntad, sin perjuicio de que éste pueda acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reclamar la nulidad de tales actos y la reparación de los perjuicios que hubiere podido sufrir como consecuencia de los mismos. (…) Sin embargo debe reiterarse que tal privilegio no deviene del contrato sino de la ley, la cual otorga a la Administración Pública, como guardiana del interés público, un poder para resolver unilateralmente y con fuerza vinculante, diversas situaciones que pudieran presentarse durante el desarrollo del contrato, con el fin de garantizar una ágil resolución de las diferencias que pudieran ocasionar paralización o afectación del servicio que pretende satisfacerse con el contrato. Este postulado de la decisión unilateral y ejecutoria se encuentra contemplado de manera general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye una prerrogativa de poder público de la cual goza la Administración Pública en aquellas relaciones jurídicas en las cuales es parte, bien sean contractual o extracontractual. Esta norma establece que los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento; materialmente la firmeza de

tales actos se erige en requisito indispensable para la ejecución de los mismos en contra de la voluntad de los interesados. Así pues, las decisiones unilaterales y ejecutorias de la Administración Pública se expresan a través de actos administrativos que tienen presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, sin perjuicio de que éste pueda impugnarlos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) En este punto resulta importante recordar que la competencia de los funcionarios -al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares-, es de carácter excepcional y por ello requiere de consagración expresa, tal como preceptúan los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, según los cuales no existe competencia sin consagración legal, pues, en principio, en nuestro ordenamiento jurídico están proscritas las competencias implícitas. Es al interior de la competencia establecida por la ley para la expedición de los actos administrativos que opera el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una característica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley. En este sentido cabe precisar que uno de esos actos administrativos para los cuales la Administración Pública requiere competencia para su adopción, lo que es lo mismo, autorización legal para su expedición es aquél mediante el cual se liquida un contrato de manera unilateral, en tanto, a través de dicho acto se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 122

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001,

expediente 12660. CP. María Elena Giraldo Gómez.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / FALTA

DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA

ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ECOSALUD / ETESA / LIQUIDACIÓN DE

ECOSALUD / SUCESIÓN PROCESAL / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL La Sala encuentra que al contrato (…) no le era aplicable el Decreto-ley 222 de 1983 y fue precisamente con fundamento en esta norma que ECOSALUD S.A., expidió la resolución por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato 01893. Tampoco se encontró en el ordenamiento legal norma alguna que autorizara a ECOSALUD S.A., para liquidar unilateralmente los contratos cuyo objeto versaran sobre la explotación de juegos de suerte y azar, luego, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia, la entidad contratante no era competente para efectuar tales pronunciamientos, toda vez que para la expedición de este tipo de actos unilaterales que gozan de fuerza ejecutiva resultaba indispensable contar con la respectiva habilitación legal. En el caso que nos ocupa, atendiendo entonces a que las resoluciones demandadas fueron expedidas por ECOSALUD S.A., sin tener competencia asignada para el efecto y que, en

consecuencia, se encuentran viciadas de nulidad, así se declarará por la Sala. Ahora bien, en el evento de que la entidad demandada hubiese hecho efectivo el cobro de la garantía, ésta deberá devolver a la sociedad COLSEGUROS S.A., la suma respectiva debidamente actualizada desde el momento en el cual la demandante hubiere realizado el pago respectivo. Comoquiera que prospera uno de los cargos de nulidad formulados contra los actos administrativos contractuales aquí acusados, la Sala no se pronunciará sobre los demás porque también fueron formulados contra esos mismos actos con idéntico propósito. Finalmente cabe advertir que en la medida en que ECOSALUD S.A., fue liquidada y las obligaciones pendientes fueron asumidas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA-, las decisiones que aquí se profieran recaerán sobre esta última, en virtud de la sucesión procesal prevista en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-31-000-1996-01771-01(16372)

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION

SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Deniéganse las súplicas de la demanda. “SEGUNDO: Condénase en costas a la Aseguradora COLSEGUROS S.A., y en favor de ECOSALUD”. (Folio 162 cuaderno principal).

I. A N T E C E D E N T E S :

1. La demanda.

Con base en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., el día 19 de diciembre de 1995 presentó demanda en contra de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S.A., con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 1145 de 11 de septiembre de 1995 y 1508 de 20 de noviembre del mismo año, mediante las cuales la entidad estatal demandada declaró en firme la liquidación final del contrato 018 de 1993 en la cual ordenó a la aseguradora pagar la suma de $2.734’735.312. Consecuencialmente pidió que se declarara que no está obligada a pagar suma alguna a la demandada y que en caso de que ya se le hubiese cobrado, se le reintegrara lo pagado. Presentó demanda mediante escrito radicado el día 19 de diciembre de 1995 (folios 2 al 14 del cuaderno 1), en el cual expuso las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que es nula la resolución 1.145 del 11 de septiembre de

1995 expedida por el Presidente y el Secretario de la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A - ECOSALUD S.A., por virtud de la cual se impartió y se declaró en firme el acta de liquidación del contrato 018-93, en la parte en la que ordenó a mi mandante pagar la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DOCE PESOS, advirtiéndole además que dicho acto administrativo prestaría mérito ejecutivo contra él. “SEGUNDA: Que así mismo es nula la resolución No. 1.508 del 20 de noviembre de 1995, emanada de la misma Presidencia y Secretaría de ECOSALUD S.A., en la medida en que por virtud de ella se dispuso al resolver el recurso de reposición interpuesto por mi mandante confirmar en todas sus partes la resolución 1145 de 1995. “TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. no está obligada a pagar ni esa ni ninguna otra suma de dinero a ECOSALUD, como garante que fue del contrato 018 de 1993. “CUARTA: Que en subsidio de lo anterior, y para el caso de que con anterioridad a la sentencia que ponga fin a este proceso ECOSALUD haya hecho efectiva la garantía, a título de restablecimiento del derecho se condene a esa entidad a devolverle a ASEGURADORA COLSEGUROS cualquier suma que ésta hubiera sido constreñida a pagar por concepto de la garantía prestada para el contrato 018 de 1993. “QUINTA: Que en el evento a que se refiere la petición que antecede se

condene a ECOSALUD a reconocer y pagar a mi mandante el valor correspondiente a los intereses comerciales que las sumas cobradas por concepto de la póliza habría producido a COLSEGUROS, desde el momento en que ellas se ha hayan pagado o paguen a ECOSALUD, y hasta cuando se haga efectiva la restitución o el pago a mi mandante.” El principal fundamento que esgrimió la demandante para solicitar la nulidad de las resoluciones impugnadas fue la carencia de competencia de la entidad contratante para liquidar unilateralmente el contrato No. 018 de 1993, toda vez que, según el escrito de la demanda, dicha liquidación no podía hacerse en tanto no se presentaba alguno de los supuestos contemplados en el artículo 120 del Acuerdo número 17 del 17 de septiembre de 1991, contentivo del estatuto contractual de ECOSALUD. Al respecto afirmó: “Pues bien, ninguna de las disposiciones mencionadas en la disposición en comento se dio en el caso sub-lite (…). “(…) no podía ECOSALUD simplemente “fusilar” –como en efecto lo hizouna liquidación y mucho menos proceder a cobrarle las sumas que resultaron a su favor a mi mandante sin observar lo que sobre el particular establece su propio estatuto de contratación.”

2. Los hechos.

Narra la demandante que el 16 de julio de 1993 la sociedad INVERSIONES KENO S.A., celebró con ECOSALUD S.A., el contrato No. 018 de 1993 cuyo objeto era la explotación por parte de la contratista del juego de suerte TELECTRONICA, contrato cuyo cumplimiento fue garantizado por esa aseguradora a través de la

póliza No. 1078932. Dice que mediante el otrosí No. 4 fue prorrogada la vigencia del contrato hasta el 12 de junio de 1995, razón por la cual el 31 de mayo la aseguradora expidió certificado de seguro para amparar el cumplimiento del contratista durante la prórroga, con la advertencia expresa de que no ampararía un nuevo contrato y de que si durante la prórroga se celebraba uno nuevo, la garantía quedaría sin efectos. Menciona que el 18 de marzo de 1995, antes del vencimiento de la prórroga y sin comunicárselo a la aseguradora, ECOSALUD S.A., e INVERSIONES KENO S.A., suscribieron el contrato 001/95, el cual reemplazó al 018 de 1993 y recogió las obligaciones a cargo del contratista, resultantes de ese contrato hasta esa fecha. Afirma que frente a la terminación del contrato de seguro como producto de la terminación del contrato asegurado, COLSEGUROS S.A., devolvió al tomador la parte de prima correspondiente al período comprendido entre el 12 de marzo y el 12 de septiembre de 1995. Expone que los contratantes convinieron que del nuevo contrato haría parte la liquidación del anterior. Señala que frente a la objeción que a la liquidación del contrato 018 presentó la contratista, ECOSALUD S.A., dictó la resolución 1145 aprobando la liquidación realizada unilateralmente por esa entidad y ordenó pagar la suma en ella contenida, olvidando que ésta había sido incorporada en el nuevo contrato.

3. Actuación procesal.

El día 23 de febrero de 1995, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la

notificación personal al representante legal de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. –ECOSALUD-, o a su delegado y al Agente del Ministerio Público y dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo. (folio 23 cuaderno No. 1). El día 7 de febrero de 1996 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció personería al apoderado de la parte demandante (folio 18 cuaderno No. 1) y el día 28 de agosto de 1996 al apoderado del demandado (folio 42 cuaderno No.1). El día 6 de mayo de 1997 la Sociedad INVERSIONES KENO S.A., a través de apoderado, solicitó al Tribunal a-quo la intervención de esta sociedad en el proceso, en calidad de coadyuvante de la demandante Aseguradora COLSEGUROS S.A. (folios 65 a 67 cuaderno No. 1). El día 15 de mayo de 1997 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó la intervención de la Sociedad INVERSIONES KENO S.A., como litis consorte necesario y reconoció personería al apoderado de esta sociedad (folios 74 a 76 del cuaderno No. 1).

4. Contestación de la demanda.

Vencido el término de fijación en lista, ECOSALUD S.A., contestó la demanda y en su escrito presentado el 30 de julio de 1996 (folios 33 a 37 cuaderno No. 1), se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda y defendió la legalidad de los actos impugnados; manifestó que COLSEGUROS S.A., estaba obligada a pagarle

a ECOSALUD S.A., la suma de $ 1.000’000.000 más los intereses corrientes y moratorios, aduciendo que la decisión demandada fue expedida con el lleno de requisitos y formalidades exigidos por la ley; señaló que la demandante pretendía dolosamente desconocer una obligación imputándole conductas mal intencionadas a la entidad estatal.

5. Audiencia de conciliación.

Mediante auto del 2 de diciembre de 1997 se fijó fecha para la realización de audiencia de conciliación1, la cual se adelantó ante el Tribunal de primera instancia el día 4 de junio de junio de 1998, oportunidad procesal que fracasó porque las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de la demanda2.

6. Alegatos de conclusión.

El 21 de julio de 1998 el Tribunal a-quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentasen sus respectivos alegatos de conclusión (folio 98 del cuaderno No. 1). 6.1. La parte actora. La demandante hizo el recuento de los antecedentes procesales y aseguró que éstos y la ilegalidad del acto acusado habían quedado plenamente probados en el proceso. Señaló que en el evento de que el acto no fuera ilegal, tampoco sería procedente reclamar la indemnización del seguro, porque en virtud de lo dispuesto en el certificado de prórroga número 1672675, la Aseguradora COLSEGUROS S.A., se comprometió a que extendería las garantías otorgadas en la póliza número

1018932 hasta el día en que se firmara el nuevo contrato y que en tanto el contrato 001 se firmó el día 18 de marzo de 1995, a partir de tal fecha el amparo otorgado por COLSEGUROS S.A., se extinguió, cesando toda responsabilidad a su cargo. También sostuvo que existe una confesión ficta o presunta de la entidad demandada, porque su representante legal no compareció al interrogatorio de parte y no justificó su inasistencia (folios 104 a 120 del cuaderno No. 1). 6.2. La parte demandada. Consideró que hubo una indebida integración del litisconsorcio necesario, por 1 Folios 85 – 86 del cuaderno número 1. 2 ? Folios 87 – 88 del cuaderno número 1. cuanto éste se debió conformar desde el auto admisorio de la demanda, no sólo con la sociedad INVERSIONES KENO S.A., sino con el coasegurador de dicha sociedad, Seguros Mafre S.A., antes Seguros Caribe S.A., de acuerdo con la interpretación que hizo de lo dispuesto en el Código de Comercio sobre el pago de la indemnización al asegurado cuando coexisten contratos de seguros (artículo 1092), lo que conllevaría a una solidaridad entre los aseguradores. También sostuvo que debió decretarse la nulidad del proceso desde el auto admisorio de la demanda porque la vinculación de la sociedad INVERSIONES KENO S.A., no se realizó en el auto admisorio. Manifestó que los propósitos de la demanda "pretenden desconocer la existencia del llamamiento en garantía en el contrato de seguro, ya que este llamamiento no es otra cosa que una forma de acumulación de acciones tendientes a evitar,

aplicando el principio de economía procesal, incensarios, demorados y sucesivos litigios que bien pueden resolverse de una vez con una única actuación procesal, y que se contraen a la intervención forzosa del coasegurador, ya que la sentencia que llegare a dictarse dentro del proceso en curso, resuelve sobre las pretensiones que lo afectan”. Consideró que en la supuesta ilegalidad que se atribuye a la constitución de la garantía que amparó el contrato, suscrito entre ECOSALUD S.A., e INVERSIONES KENO S.A., se confunde la figura del coaseguro con la del sobreseguro y dijo que en el caso concreto sólo ocurrió la primera. Solicitó la denegación de las pretensiones (folios 99 a 103 del cuaderno No. 1).

7. Nulidad procesal.

En los alegatos de conclusión el demandado afirmó que por no haberse integrado el litis consorcio necesario con INVERSIONES KENO en el auto admisorio de la demanda, se había configurado una causal de nulidad. Dijo el Tribunal a-quo que ese hecho, si fuera cierto, no sería constitutivo de causal de nulidad adjetiva ya que la ley procesal civil era clara en disponer que cuando el proceso versara sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que fueran sujetos de tales relaciones, o que intervinieran en dichos actos, la demanda debería formularse por todas o dirigirse contra todas y si no se hiciere así el juez en el auto admisorio de

la demanda ordenaría dar traslado de éste a quienes faltaren por integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. Agregó, además, que en caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez podía disponer la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se hubiese dictado sentencia de primera instancia y que por ello, en el caso en cuestión, era claro que la integración del litis consorcio necesario podía hacerse hasta antes de dictar la sentencia de primera instancia.

8. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia -en el presente asuntoel 19 de noviembre de 1998 (folios 122 a 162 del cuaderno principal), a través de la cual negó las súplicas de la demanda; concluyó que el acto administrativo por cuya virtud se dispuso una obligación a cargo de la aseguradora se profirió dentro del término de prescripción que para reclamar el pago del seguro señala el Código de Comercio. Para llegar a la anterior conclusión, partió del supuesto de que la terminación del contrato había ocurrido por mutuo acuerdo de las partes, con la firma del contrato adicional No. 001 de 1995 el día 11 de mayo de 1995 y que la decisión que ordenó hacer efectiva la garantía se profirió el 11 de septiembre de 1.995.

9. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión del Tribunal a-quo, el apoderado del actor interpusoen tiempo oportunorecurso de apelación (folio 164 del cuaderno principal), el cual

fue concedido –ante el Consejo de Estadopor el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de febrero 24 de 1999 (folio 166 del cuaderno principal); este recurso se sustentó posteriormente. Dijo el apoderado en la sustentación del recurso (folios 172 a 177 del cuaderno principal) que el Tribunal a-quo desconoció lo dispuesto en los artículos 1687 y 1701 del Código Civil, los cuales hacen referencia al modo de extinción de las obligaciones, por cuanto, según al actor, en la sentencia no se tuvieron en cuenta varias pruebas documentales que obraban en el proceso, con las cuales se acreditaba la extinción de las obligaciones surgidas del contrato 018 de 1993. Mencionó que la intención de las partes al suscribir el contrato 001 de 1995 fue la de reemplazar las obligaciones contenidas en el contrato 018 de 1993, lo cual, según el apelante, configuraba una típica novación, pero que el Tribunal a-quo equivocadamente consideró que “no se produjo la sustitución de una nueva obligación a otra anterior”; para sustentar tal novación expresó lo siguiente: “[“y] es que a tal punto el contrato 001 de 1995 subsumió el 018 de 1993 que ECOSALUD y KENO acordaron en la cláusula cuadragésima segunda de este último -aspecto este abiertamente ignorado por el Tribunalque las obligaciones que resultaran a cargo de cada una de las partes en la liquidación del primero de ellos se incorporarían al nuevo contrato. En ese sentido, las sociedades precitadas acordaron expresamente que el acta de liquidación del contrato 018 de 1993 haría parte integral del contrato 001 de 1995.”

Expresó el actor en su recurso que el Tribunal a-quo tampoco tuvo en cuenta que en tanto la póliza de cumplimiento expedida por COLSEGUROS S.A., era una garantía de obligaciones emanadas del contrato 018 de 1993, al quedar extinguidas éstas por haber operado el fenómeno de la novación, automáticamente quedaban extinguidas aquéllas en los términos del artículo 1701 del Código Civil. También expuso que el Tribunal a-quo no tuvo en cuenta, aunque –dijoestaba probado en el proceso, que tanto ECOSALUD S.A., como INVERSIONES KENO S.A., le ocultaron información a COLSEGUROS S.A., con lo cual la habrían llevado a expedir una garantía que amparaba una prórroga que ya había expirado, por cuanto en el otrosí No. 4, por medio del cual el contrato 018 fue prorrogado de marzo 6 de 1995 a junio 12 del mismo año, las partes convinieron que si antes del vencimiento de la prórroga se firmaba entre las partes un nuevo contrato, el primero se daría por terminado. Así mismo, adujo que hubo equivocación del Tribunal a-quo en no darle el valor de una confesión a la no comparecencia del representante legal de ECOSALUD S.A., a rendir el interrogatorio de parte “(…) el día 21 de febrero de 1997 a las tres de la tarde (3:00 p.m.)”.

10. Actuación en segunda instancia.

El recurso de apelación interpuesto por COLSEGUROS S.A., fue debidamente admitido por el Consejo de Estado mediante auto de junio 15 de 1999 (folio 179

del cuaderno principal). 10.1. Alegatos de conclusión. A través de auto de agosto 12 de 1999 se corrió traslado para que las partes y el Ministerio Público presentaran sus alegatos de conclusión y se rindiera el respectivo concepto. (folio 181 del cuaderno principal). 10.1.1. De la parte demandante. El apoderado de la parte demandante, en memorial presentado el 1 de septiembre de 1999 (folios 184 a 191 del cuaderno principal), solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar la concesión de las pretensiones de la demanda; hizo un recuento de los antecedentes y consideraciones expuestos en las actuaciones anteriores. 10.1.2. De la parte demandada.3 La apoderada de ECOSALUD S.A., sostuvo que al analizar las pretensiones de la demanda se podía observar que en ningún momento se solicitó la nulidad del contrato de seguros y que por ello no le era posible al Consejo de Estado, en la apelación, pronunciarse sobre el tema, por cuanto no fue objeto de controversia en la primera instancia. Mencionó también que para que pudiera ejecutarse el contrato 018 de 1993 el contratista presentó póliza de seguros de la Aseguradora COLSEGUROS S.A., la cual fue prorrogada mediante certificado del 31 de mayo de 1995 y que dentro de la vigencia de dicha póliza se presentó el incumplimiento por parte de INVERSIONES KENO S.A., el cual –dijono fue refutado dentro del proceso, configurándose así el siniestro. Expresó que los actos administrativos demandados fueron expedidos dentro del término señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio.

11. Concepto del Ministerio Público.

La representante del Ministerio Público rindió concepto de fondo (folios 194 a 206 del cuaderno principal), mediante el cual solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el día 19 de noviembre de 1998, y pidió que en su lugar se anularan los actos 3 Folios 208 y 209 del cuaderno principal. enjuiciados, por haberse demostrado su ilegalidad, de acuerdo con las consideraciones que se resumen a continuación. Expresó que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 4° del Decreto 130 de 1976, vigente para la época de constitución de la sociedad ECOSALUD S.A., y de la celebración del contrato 018, las sociedades que se crearan con la participación exclusiva de entidades públicas, con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se sometían a l