CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-1996-12638-01(16136)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REPARACIÓN DEL DAÑO / REQUISITOS DE LA

DEMANDA / FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO /

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA / PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[L]a situación que trajo el actor a conocimiento de la justicia administrativa, mediante demanda directa de la reparación del daño endilgado, no puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo. (…) Al encontrarse frente a un acto administrativo como fuente de la reclamación, la vía indicada por la ley para impugnar esta decisión era, como al parecer efectivamente lo hizo el mismo demandante (…) a través del contencioso de restablecimiento (art. 85 del C.C.A.), como que la finalidad perseguida no era otra que la protección de un derecho subjetivo que se estima lesionado por el citado acto en tanto, como lo alegó en los fundamentos de derecho de la demanda, no era factible su exclusión de la carrera por un simple acto de nombramiento de su reemplazo o insubsistencia tácita, según lo dispuesto por los artículos 239 y siguientes del decreto 1950 de 1973. En tal virtud la presunción de legalidad que ostenta la citada Resolución 2246 de 14 de julio de 1994, tan sólo podía ser desvirtuada por el juez del acto previa formulación de la pretensión de

nulidad resarcitoria disciplinada en el artículo 85 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 239

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / FUENTE DEL DAÑO / ACTO

ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO La procedencia de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) descarta el ejercicio de la de responsabilidad por daños causados por hechos, omisiones u operaciones administrativas (art. 86 eiusdem), y no pueden invocarse alternativamente, a simple elección del administrado, pues ello tornaría nugatorios los términos de caducidad impuestos por el legislador para la primera ( cuatro meses). Bastaría con replantear las pretensiones y observar que ellas no derivan de un acto administrativo, sino de una omisión, como lo hace el actor en el sub judice, para revivir términos caducados. (…) si se han vencido los plazos para la impugnación de un acto administrativo, no puede admitirse que habilidosamente el actor pretenda convertir, merced a su sola voluntad, una pretensión de nulidad resarcitoria en de reparación directa en orden a revivir términos que otras

disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional. (…) si se afirma la ilegalidad del acto administrativo particular, como veladamente lo hace en sub lite el actor, es menester su impugnación jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A) (…) si bien Sala encuentra que no es procedente la vía de la acción de reparación directa como instrumento procesal para desatar el caso sub lite, ello no significa que en ciertos eventos la acción de reparación directa procede frente a situaciones que se presentan con ocasión de la expedición de actos administrativos, como es el caso de la revocatoria directa del acto administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 19 de abril de 1991; Exp. 3151, de 13 de octubre de 1995; Exp. 6058; C.P. Delio Gómez Leyva, de 23 de marzo de 2001; Exp. 11598; C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 21 de septiembre de 2001; Exp. 12200, de 5 de mayo de 2003; Exp. 12248; C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 23 de septiembre de 2004; Exp. 26283, del 24 de agosto de 1998; Exp. 13685; C.P. Daniel Suárez Hernández y de 5 de julio de 2006; Exp.

21051; C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL

JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / NATURALEZA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA También la Sala admitió (…) la procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo, la cual sólo tiene lugar cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional ,o lo que es igual, la acción de reparación directa sólo procede si la antijuridicidad del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del mismo. Igualmente frente a pretensiones que hacen relación a los intereses por mora en el pago de sumas de dinero que se adeudan por mandato normativo –por ejemplode las cuotas partes de las transferencias y de la cuota de reserva o reaforo como consecuencia del pago tardío de las mismas (…) en estos eventos resulta procedente la vía de la acción de reparación directa (art. 86 del C.C.A.), como instrumento para desatar la controversia, en tanto el proviene de una omisión no traducible en un acto administrativo justiciable mediante el contencioso de plena jurisdicción (art. 85 eiusdem). En todo caso, la

Sala reitera que si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 19 de abril de 2001; Exp. 19517; C.P. María Elena Giraldo Gómez, auto de 15 de mayo de 2003; Exp. 23205; C.P. Alier Hernández Enríquez, de 5 de julio de 2006; Exp. 21051; C. P.

Ruth Stella Correa Palacio, auto de 30 de septiembre de 2004, exp. 26101, 5 de noviembre del 2003, exp. 24848 y 19 de febrero de 2004, exp. 25351.

EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE

CARRERA / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA TÁCITA / PROCEDENCIA

DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA

[L]a decisión adoptada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en la Resolución 2246 de 1994 constituye sin discusión un acto administrativo particular y concreto,

susceptible de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento (art. 85 del C.C.A.) y no atacable por vía de reparación directa, bajo el pretexto que el mismo encierra una omisión respecto de la situación legal y reglamentaria del demandante, quien de paso, contradictoriamente, lo impugna en este proceso al insistir una y otra vez que la insubsistencia tácita no era posible al tratarse, según su criterio, de un funcionario de carrera. Precisamente, en el acto que contiene el nombramiento de otra persona está ínsita la insubsistencia del primer funcionario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 5 de abril de 2001; Exp. 17872, del 19 de febrero de 2004; Exp. 24027, auto del 24 de octubre de 1996; Exp. 12349 y auto de 27 de enero de 2005; Exp. 28559; C.P. Ruth Stella

Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-31-000-1996-12638-01(16136)

Actor: JULIO HERNÁN NIETO ÁLVAREZ

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de junio de 1998, mediante la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda. Providencia que se será revocada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 19 de julio de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Julio Hernán Nieto Álvarez formuló demanda en contra de la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se le declarara responsable de los daños ocasionados por la omisión en el nombramiento a que tenía derecho

por ser funcionario escalafonado en la carrera administrativa “por haberse omitido igualmente el acto administrativo motivado de retiro de la carrera y por tanto del servicio como lo exige la ley y disponiéndose tan solo el traslado del señor Hecto (sic) Jaime Marían (sic), mediante resolución 2246 de julio 14 de 1994, lo que fue puesto en conocimiento vía fax el 22 de julio del mismo año y no habiéndose proveido (sic) hasta la fecha cargo de la carrera, ni se ha dictado el acto administrativo que lo excluya de la misma, lo que constituye omisión que ocasiona el daño moral y material que se reclama”.

2. Fundamentos de hecho y de derecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El actor ingresó al servicio del Ministerio en 1988, posteriormente fue

inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, luego fue nombrado en el cargo de Canciller 10 PA en el consulado de Colombia

en Colón Panamá, “ mediante oficio 010346, fax del 22 de julio de 1994, se le informa que mediante resolución 2246 del 14 de julio de 1994, se traslada en reemplazo del actor, al cargo (...) al señor Hector (sic) Jaime Marin (sic) Beltrán, y omite designar al funcionario de carrera en otro cargo”. Adujo que prestó sus servicios hasta el 21 de septiembre de 1994 y hasta la fecha no ha sido asignado a otro cargo en planta interna o externa a pesar de pertenecer a la carrera administrativa “tampoco la administración ha dictado acto administrativo motivado alguno que lo excluya de la carrera” y que no recibió ninguna amonestación, ni ha sido objeto de sanción disciplinaria y sus servicios han sido calificados como excelentes. Indicó que en este evento la responsabilidad del Estado se da por la omisión de la administración pública que frente a la decisión de reemplazar al funcionario de carrera por otro que no lo es “simplemente deja sin asignarle cargo alguno al funcionario que no puede ser excluido sino por las causales legales”. Precisó que conforme al artículo 50 del decreto 256 de 1994 al empleado inscrito en la carrera administrativa que cambie de empleo por ascenso, traslado o incorporación le será actualizada su inscripción en el escalafón y que, para este trámite, la unidad de personal correspondiente enviará a la respectiva Comisión del Servicio Civil el formulario que para el efecto se establezca. Apuntó que la exclusión de la carrera no se admite por un simple acto de nombramiento de su reemplazo, o insubsistencia tácita (arts. 239 y

ss. del decreto 1950 de 1973) y si la Administración considera que en razón al buen servicio el funcionario debe ser excluido “debe producir un acto administrativo que así lo declare para que el funcionario puede (sic) ejercer su derecho de defensa”. Alegó que la falla del servicio por omisión es tan clara que ni siquiera pueden invocarse motivos legales para excluirlo del servicio, pues la permanencia de un funcionario de carrera es una actividad reglada y no discrecional que debe ajustarse a las disposiciones de carrera vigentes para la fecha de su retiro, esto es el artículo 27 de la ley 27 de 1992 (fls. 2 a 11 c. ppal.)

3. La oposición de la demandada La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de julio 29 de 1996 (fl.14 c.ppal.).

Esta providencia fue recurrida por el demandado quien puso de presente que el demandante y el mismo apoderado ya habían formulado una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismo hechos, ante el mismo Tribunal, la cual fue decidida definitivamente en providencia de 6 de septiembre de 1996. Arguyó que la acción que corresponde a esta demanda es la nulidad y restablecimiento del derecho, la cual caduca al cabo de cuatro meses y “como en el fallo citado se declaró probada la excepción de caducidad (...) entonces ahora pretenden el demandante y su apoderado cambiarle de nombre a la acción, a pesar de que la de reparación directa no corresponde a este caso” (fls. 24 y 25 c.ppal.). El A Quo confirmó en todas sus partes el proveído recurrido al estimar

que “los motivos que invoca como sustento de su recurso constituyen motivos de excepción de mérito a la demanda y por tanto deben ser propuestos como tales”(fls. 34 y 35 c.ppal.). El accionado, al contestar la demanda, aseveró que “el actor solicita la nulidad parcial del oficio 1034 del 22 de julio de 1994, fax del 22 de julio del mismo año y el decreto 2246 del 14 de julio de 1994 en cuanto omite designar en cargo al señor Julio Hernán Nieto”. Agregó que en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha sostenido que el funcionario escalafonado en la carrera administrativa que pase a ocupar otros cargos distintos de aquel en el cual está escalafonado, pierde los derechos propios del escalafón , salvo que acepte un nombramiento para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, mediante comisión para tal efecto. En este caso el demandante no obtuvo comisión -en los términos del decreto 2400 de 1968, del decreto 1950 de 1973 y de la ley 61 de 1987para desempeñar el cargo de canciller 10 PA, en el Consulado de Colombia en Colón, Panamá. En consecuencia, al aceptar tal nominación sin haber sido comisionado para ello, perdió sus derechos de carrera por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo ello así, podía ser declarado insubsistente en la forma como se hizo, es decir, sin motivar la providencia (fl. 35 a 37 c. ppal.).

4. Actuación procesal

Por auto de 7 de mayo de 1997 se abrió el proceso a prueba (fl. 39 c. ppal.). La audiencia de conciliación llevada cabo el 19 de marzo de 1998 fracasó por falta de acuerdo entre las partes (fl. 49 c. ppal.). Por auto de 23 de abril de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 51 c. ppal.). La parte demandante reiteró lo expresado en la demanda y agregó que el demandante ocupaba un cargo según el propio Ministerio equivalente a su categoría de carrera y, por ende, mantenía el derecho a la estabilidad propia de la carrera. Manifestó que la declaratoria de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dio con posterioridad a la presentación de la demanda de reparación directa y que ésta tiene por objeto la reparación de una daño proveniente de una omisión (fls. 52 a 55 c. ppal.). La entidad accionada en su escrito, a más de ratificar lo ya expuesto, señaló que el proceso de nulidad y restablecimiento impetrado por el mismo actor contra el decreto 2246 de 1994 y contra el oficio Fax 1034 de julio 22 de 1994 se encontraba para esa fecha para decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 12638, en el Despacho del Dr. Silvio Escudero. Afirmó que la esencia o fundamento de la acción de reparación directa radica en la “ilegalidad del daño, es decir, el daño que genera desigualdad debe ser reparado, pero si la actuación de la administración se limita a acatar (sic) un acto administrativo, no hay lugar a reparación directa”. Añadió que para el

año 1991 en el Ministerio de Relaciones Exteriores no tenía equivalencia entre sus cargos de la planta interna con los del servicio exterior, salvo para la liquidación de prestaciones en algunos casos y para el año 1994 el cargo que ocupaba el actor era catalogado como de servicio administrativo en el exterior, al tenor de lo dispuesto en el litera d) del artículo 40 del decreto 10 de 1992 y la vinculación o desvinculación se hacía en virtud de la discrecionalidad del nominador. En consecuencia solicitó denegar las súplicas de la demanda y “hacer declaratoria(sic) oficiosa de las excepciones que aparecen probadas” (fls. 56 a 60 c. ppal.). El Ministerio Público guardó silencio.

5. La sentencia recurrida.

La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que aunque en el caso existe sentencia ejecutoriada, identidad de partes y de causa sin embargo no existe identidad de objeto ya que la acción intentada en la Sección Segunda de ese Tribunal es de nulidad y restablecimiento y la incoada ante esta sección es de reparación directa, por lo que no accedió a la excepción de cosa juzgada propuesta (art. 332 C. de P. C.). Negó las pretensiones ya que a su juicio el perjuicio ocasionado al actor no dimana de un hecho, una operación administrativa, sino de una “multivaria de actos administrativos”, los cuales no pueden ser estudiados bajo la vía elegida por el actor (fls. 62 a 66 c. ppal.).

6. Razones de la apelación.

La parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia en que

los actos administrativos a que hace alusión “son simplemente antecedentes y no los actos demandados, y en relación al último decreto traído a autos, como es el dto (sic) 2246 de 1994, en este simplemente hay un nombramiento del Sr. Hector (sic) Jaime Marín Beltrán, cuya legalidad no se discute, pues bien podía el ente gubernamental producirlo. Lo que se demanda es cosa diferente, como es la omisión en el nombramiento del actor que es funcionario escalafonado, lo que corresponde demandar en relación a los perjuicios que se le causan por ésta (sic) omisión al actor”. En respaldo de su aserto cita el auto de junio 25 de 1998, Rad. 14605, proferido por el Consejo de Estado. Afirmó que si bien el Tribunal desestimó la excepción de cosa juzgada por no existir identidad de objeto, no existe tampoco sentencia ejecutoriada “sino apenas un trámite ante la jurisdicción, que aún no tiene el carácter de cosa juzgada, por lo que por ésta (sic) razón tampoco cabe la excepción” (fls. 81 a 84 c. ppal.).

7. Actuación en segunda instancia.

En el término concedido en esta instancia, mediante proveído de 4 de junio de 1999, para presentar alegaciones (fl. 87 c. ppal.) la parte demandante observó que en este caso resultan aplicables las consideraciones de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conforme a la cuales el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y por ende debe indemnizarse al afectado sin que sea

necesario agotar previamente la vía gubernativa ( Sentencia de 26 de febrero de 1998 Rad. 10813), en tanto en este caso si bien existe un acto administrativo que es antecedente “ni otorga ni desconoce derechos”. Insistió en que según la jurisprudencia del Consejo de Estado que aun en el caso de que un funcionario de carrera sea trasladado a otro cargo de carrera que amerita diferentes requisitos no pierde los derechos de tal carrera (fls. 89 a 96 c. ppal.). El demandado, a su turno, solicitó confirmar la decisión de primera instancia por cuanto la acción de reparación directa que dio lugar a este proceso no era la procedente y retomó las razones expresada en las alegaciones de primera instancia (fl. 100 c. ppal.). El Ministerio Público al rendir concepto compartió en términos generales el fallo del a quo, ya que –en su entenderal constituir la actuación del Ministerio de Relaciones Exteriores un acto administrativo de carácter particular, bien podía el accionante impugnarlo por la vía contencioso administrativa, como efectivamente lo hizo, pero invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para la vista fiscal, al impetrar la acción de reparación directa lo que se observa claramente es la intención de revivir los términos que se dejaron vencer para instaurar la de nulidad y restablecimiento “otorgándole a los hechos y a las pretensiones un matiz que los haría compatibles con aquella, empero lo cierto es que a pesar de tal esfuerzo argumentativo el fondo del asunto demuestra que la aspiración es la de atacar un acto administrativo como lo era el de la

insubsistencia de un servidor público, respecto de quien el demandante discute su pertenencia o no a la carrera, lo que corresponde a la órbita de la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya competencia se encuentra asignada a la Sección Segunda del Tribunal A Quo, ante quien inicialmente la instauró siéndole adversa la decisión final por haber operado la caducidad.” Y si la acción intentada fue equivocada por ende la decisión final no puede entrar al fondo de la cuestión , sino que lo procedente es proferir fallo inhibitorio, “siendo en este sentido que la Delegada depreca modificación del fallo impugnado” (fls. 101 a 108 c. ppal.). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la decisión adoptada por el A Quo y en su lugar proferirá decisión inhibitoria, por no reunirse el presupuesto de demanda en forma, habida cuenta que la acción interpuesta no es la idónea. En efecto, está acreditado en el proceso que el demandante fue vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores, según Resolución 2919 de 18 de noviembre de 1998 “en período de prueba para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo, código 5120 grado 11 de la Sección de Integración Económica de la Subsecretaría de Asuntos Económicos, cargo actualmente vacante” (copia auténtica fl. 12 c. de pruebas); que el 25 de noviembre de 1988 se posesionó en dicho cargo (fl. 9 c. de pruebas); que mediante Resolución No. 8241 de 26 de diciembre de 1989 fue inscrito en el escalafón de la carrera

administrativa (copia auténtica fl. 8 c. de pruebas); que mediante Resolución 121 de 21 de enero de 1991 fue nombrado Canciller 10 PA en el Consulado de Colombia en Colón-Panamá, cargo en el cual se posesionó el 1 de abril de 1991 (copias auténticas fls. 7, 3 y 5 c. de pruebas, respectivamente); que mediante Resolución 2246 de 14 de julio de 1994, la Ministra de Relaciones Exteriores trasladó a Héctor Jaime Marín Beltrán “al cargo de Canciller 10 PA en el Consulado de Colombia en Colón, Panamá, en reemplazo del señor Julio Hernán Nieto Álvarez” (copia auténtica fl. 1 c. de pruebas) Tal y como lo advirtieron el a quo y el Ministerio Público, la situación que trajo el actor a conocimiento de la justicia administrativa, mediante demanda directa de la reparación del daño endilgado, no puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo. En efecto, es la Resolución 2246 de 1994 la fuente del perjuicio reclamado, en tanto mediante este acto administrativo el demandante fue reemplazado por otro funcionario. Al encontrarse frente a un acto administrativo como fuente de la reclamación, la vía indicada por la ley para impugnar esta decisión era, como al parecer efectivamente lo hizo el mismo demandante (al proceso fue aportada copia simple de la Sentencia de 6 de septiembre de 1996, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 37.282), a través del contencioso de restablecimiento (art. 85 del C.C.A.), como que la finalidad perseguida no era otra que la protección de un derecho subjetivo que se estima lesionado por el citado acto en tanto, como lo alegó en los fundamentos de derecho de la demanda, no era factible su exclusión de la carrera por un simple acto de nombramiento de su reemplazo o insubsistencia tácita, según lo dispuesto por los artículos 239 y siguientes del decreto 1950 de 1973. En tal virtud la presunción de legalidad que ostenta la citada Resolución 2246 de 14 de julio de 1994, tan sólo podía ser desvirtuada por el juez del acto previa formulación de la pretensión de nulidad resarcitoria disciplinada en el artículo 85 del C.C.A. En otras palabras, la situación planteada en el sub lite sólo pudo estudiarse en sede del contencioso de restablecimiento, en orden a que en el fallo respectivo el juez con los amplios poderes que le otorga la ley frente a estas pretensiones (“plena jurisdicción”) estudiase el acto administrativo que se estima violatorio frente a la norma que se invoca como violada y al derecho subjetivo que se persigue tutelar, tendiente a obtener –si llegan a prosperar las pretensionesun pronunciamiento que abarcaría dos materias: i) la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo particular con efectos erga omnes y ii) el restablecimiento consecuencial con efectos inter partes. La procedencia de la pretensión de nulidad y restablecimiento del

derecho (art. 85 C.C.A.) descarta el ejercicio de la de responsabilidad por daños causados por hechos, omisiones u operaciones administrativas (art. 86 eiusdem), y no pueden invocarse alternativamente, a simple elección del administrado, pues ello tornaría nugatorios los términos de caducidad impuestos por el legislador para la primera ( cuatro meses). Bastaría con replantear las pretensiones y observar que ellas no derivan de un acto administrativo, sino de una omisión, como lo hace el actor en el sub judice, para revivir términos caducados. A este respecto la jurisprudencia tiene determinado que“la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”1. De consiguiente, si se han vencido los plazos para la impugnación de un acto administrativo, no puede admitirse que habilidosamente el actor pretenda convertir, merced a su sola voluntad, una pretensión de nulidad resarcitoria en de reparación directa en orden a revivir 1 Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, 19 de abril de 1991, Rad. 3151; Sentencia de 13 de octubre de 1995, Rad. 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de 23 de marzo

de 2001, Rad. 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Rad. 12200; Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz B. términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional. Por manera que si se afirma la ilegalidad del acto administrativo particular, como veladamente lo hace en sub lite el actor, es menester su impugnación jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A), ya que “si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo.”2 Con todo, es preciso reiterar que si bien Sala encuentra que no es procedente la vía de la acción de reparación directa como instrumento procesal para desatar el caso sub lite, ello no significa que en ciertos eventos la acción de reparación directa procede frente a situaciones que se presentan con ocasión de la expedición de actos administrativos, como es el caso de la revocatoria directa del acto administrativo3, tal y como lo advirtió la Sala recientemente: “Nótese que el criterio expuesto por la Sala alude a la hipótesis derivada de la revocación directa de los actos administrativos (Título V del C.C.A. arts. 69 y ss.), y se funda en que justamente en este

evento el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que por lógica no es posible que el demandante acuda a la acción de 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, 23 de septiembre de 2004, Rad. 26283. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia 24 de agosto de 1998, rad. 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández: “(...) como quiera que el acto administrativo de adjudicación desapareció de la vida jurídica por virtud de su revocatoria es imposible dentro de una lógica elemental sugerir al demandante que ha debido impugnar aquel acto mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque la propia administración reconociendo la falta de fundamento de la resolución de adjudicación procedió a revocarla y en esa medida imposible le resultaba al demandante haber optado por la acción de nulidad, que supondría cuanto lo primero la existencia del acto administrativo -vigenciay lo segundo, la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el Tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al

afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto. “(...) En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización