CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2002-01149-01(36592)A-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO DE COOPERACIÓN / REQUISITOS PARAR PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Configurada El ICFES solicita que se declare el incumplimiento de la Fundación Social Científica y Tecnológica de América para la Promoción de la Salud, la Educación y la Ciencia -FUSTER-, en el marco del convenio de cooperación n.º 3995 del 12 de noviembre de 1997, celebrado entre ambas partes. Sin embargo, la acción se ejerció fuera del plazo de dos años contados a partir de la finalización del plazo contractual y legalmente previsto para la liquidación del negocio (…) [D]ebe precisarse el momento en el que inició el transcurso del plazo de convenio n.º 3995 de 1997. Equivocadamente, el a quo, consideró que aunque la suscripción del contrato se produjo el 12 de noviembre de ese año, en consideración a que su clausulado previó varias actividades como requisitos para el perfeccionamiento y ejecución del contrato –pago de timbre, publicación en diario oficial, constitución de garantía de cumplimientoy teniendo en cuenta que estas sólo se terminaron de ejecutar el 27 de noviembre siguiente, sólo desde ahí iniciaba la vigencia contractual. No tuvo en cuenta el tribunal de primera instancia que el plazo de vigencia corrió desde el mismo 12 de noviembre de 1997, en consideración a que, a pesar de que el convenio 3995 estableció ciertos requisitos para el perfeccionamiento, estos no tienen tal efecto, dado que, de conformidad con los

artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los únicos requisitos legales para el perfeccionamiento del negocio es el acuerdo en objeto y precio, así como la elevación a escrito, circunstancias que, sin duda, se cumplieron el mismo 12 de noviembre (…) [L]a terminación del contrato se deriva, indudablemente, es de la finalización del término fijado para su vigencia, el cual venció el 12 de noviembre de 1999 a falta de documento modificatorio del contrato que sugiera lo contrario, lo cual es invariable aun cuando por alguna razón irregular el ICFES hubiese permitido que el contratista siguiera ejecutando actividades propias del convenio luego de que este se finiquitara por el vencimiento del plazo previsto para su ejecución. Por otra parte, revisado el contenido del documento al que hace referencia la sentencia impugnada, la Sala encuentra que este no se trata de ninguna acta de entrega, sino de una comunicación de FUSTER dirigida al ICFES, a la que adjuntó soportes contables con el fin de cumplir los requerimientos que sobre el particular le había hecho la entidad pública, por lo que bajo ninguna circunstancia puede entenderse de este que el plazo contractual fue ampliado o siquiera que las obligaciones del convenio se siguieron ejecutando más allá de los 24 meses acordados para el efecto. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia del 27 de noviembre del 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, para, en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de caducidad de la acción y por ende negar las pretensiones de la demanda.

CADUCIDAD – Definición / TÉRMINO DE CADUCIDAD / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Regulación normativa / CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Regulación

normativa / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Regulación normativa / REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO La caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual el demandante pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que la ley señala. En la caducidad deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Dicho término está edificado sobre el beneficio de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni puede renunciarse después de transcurrido. La facultad de accionar comienza con el plazo fijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo improrrogable, pues opera de pleno derecho dado que contiene plazos, en general, no susceptibles de interrupción ni de suspensión. La acción que en este caso se resuelve es la de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que, para el momento de la introducción de este pleito (…) Ahora, tal como lo estableció el a quo en la sentencia de primera instancia, la caducidad de la acción de controversias contractuales se encuentra regulada por el artículo 136, numeral

10, literal d, del Código Contencioso Administrativo (…) Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 indica que en los contratos que requieran de [liquidación], esta deberá efectuarse de común acuerdo en el plazo pactado para el efecto o en su defecto dentro de los 4 meses siguientes a su terminación (…) No tuvo en cuenta el tribunal de primera instancia que el plazo de vigencia corrió desde el mismo 12 de noviembre de 1997, en consideración a que, a pesar de que el convenio 3995 estableció ciertos requisitos para el perfeccionamiento, estos no tienen tal efecto, dado que, de conformidad con los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los únicos requisitos legales para el perfeccionamiento del negocio es el acuerdo en objeto y precio, así como la elevación a escrito, circunstancias que, sin duda, se cumplieron el mismo 12 de noviembre (…) [E]n el régimen contractual del Estado gobernado por la Ley 80 de 1993 se estableció claramente la solemnidad de los contratos suscritos por las entidades públicas a las que les sean aplicables sus normas, ya que su artículos 39 y 41 supedita su efectivo perfeccionamiento a la existencia de un documento escrito en el que se llegue a un acuerdo sobre el objeto a contratar y la contraprestación (…) [E]l acuerdo en el objeto y la contraprestación y la elevación a documento escrito son los únicos requisitos para el perfeccionamiento del contrato. Todo otro requisito que pueda traer la Ley 80 de 1993, otras normas relativas a contratos, o que hayan sido pactadas por las partes, pueden

entenderse como requisitos para la ejecución de la obligación mas no de la existencia del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del término de caducidad, cita sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 24 de abril del 2008, Exp. 16699. Sobre los requisitos de perfeccionameitno de los contratos, cita sentencia la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 22 de abril de 2009, Exp. 29699

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULOS 87 Y 136 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULOS 39, 41 Y 60

NULIDAD DE CLAUSULA DEL CONTRATO – Declaración de oficio /

FACULTAD OFICIOSA DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPONER

UNILATERALMENTE MULTAS POR INCUMPLIMIENTOS – Regulación normativa [T]ambién se declarará oficiosamente la nulidad de la cláusula decimotercera del contrato, en cuanto esta previó la facultad oficiosa de la entidad contratante de imponer unilateralmente multas por incumplimientos parciales imputables a la fundación contratista, competencia que en vigencia de la Ley 80 de 1993, sin las modificaciones introducidas posteriormente por la Ley 1150 de 2007, no fue otorgada a la administración por parte del legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castrillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-31-000-2002-01149-01(36592)A

Actor: ICFES Demandado: FUNDACIÓN SOCIAL CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA DE AMÉRICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA EDUCACIÓN Y LA

CIENCIA -FUSTERY OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre del 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual, en síntesis, se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada y en su lugar se declarará probada la excepción de caducidad de la acción. SÍNTESIS DEL CASO El ICFES solicita que se declare el incumplimiento de la Fundación Social Científica y Tecnológica de América para la Promoción de la Salud, la Educación y la Ciencia -FUSTER-, en el marco del convenio de cooperación n.º 3995 del 12 de noviembre de 1997, celebrado entre ambas partes. Sin embargo, la acción se ejerció fuera del plazo de dos años contados a partir de la finalización del plazo contractual y legalmente previsto para la

liquidación del negocio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 28 de mayo del 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 3-14 c. 1), el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior-ICFES, presentó a través de apoderado demanda en ejercicio de la acción de Controversias Contractuales contra la Fundación Social Científica y Tecnológica de América para la Promoción de la Salud, la Educación y la Ciencia –FUSTER y la Compañía Agrícola de Seguros S.A., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare que la FUNDACIÓN SOCIAL CIENTÍFICA Y

TECNOLÓGICA DE AMÉRICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA EDUCACIÓN Y LA CIENCIA-FUSTER, incumplió el Convenio de Cooperación 3995 que suscribió el día 12 de noviembre de 1997 con mi representado. 2.- Que en consecuencia de lo anterior se condene a la FUNDACIÓN SOCIAL CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA DE AMÉRICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA EDUCACIÓN Y LA CIENCIA-FUSTER, a pagar a mi representado la suma de CIENTO NOVENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($190.166.721.oo), o lo que resulte probado en el proceso, debidamente actualizado y junto con los intereses moratorios respectivos. 3.- Que para el pago de la pretensión anterior, se haga efectiva la garantía única ordenándole a AGRÍCOLA DE SEGUROS el

pago de la póliza 97012801, en su amparo de anticipo hasta por la suma de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($173.750.000.oo). 4.- Que se ordene hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y en consecuencia se condene a la FUNDACIÓN SOCIAL CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA DE AMÉRICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA EDUCACIÓN Y LA CIENCIAFUSTER, a pagar a mi representado la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CIENCUENTA MIL PESOS ($35.950.000.oo) de conformidad con lo establecido en la cláusula décima segunda el Convenio de Cooperación 3995 del 12 de noviembre de 1997. 5.- Que para el pago de la pretensión anterior, se haga efectiva la garantía única ordenándole a AGRÍCOLA DE SEGUROS el pago de la póliza 97012801, en su amparo de cumplimiento por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($35.950.000.oo). 6.- Que se liquide el Convenio de Cooperación 3995 que suscrito entre las partes el día 12 de noviembre de 1997.

2. La demanda presentó como fundamento fáctico de las súplicas las siguientes circunstancias: 1.- El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior-ICFES, establecimiento público del orden nacional, de conformidad con lo establecido en la ley 30 de 1992, celebró con

la FUNDACIÓN SOCIAL CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA DE

AMÉRICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA EDUCACIÓN Y LA CIENCIA-FUSTER, (representada por JOSÉ RANGEL JAIMES) el Convenio de Cooperación 3995, el día 12 de noviembre de 1997. Simultáneamente se celebró entre las partes un “Convenio Marco de Cooperación” con una duración de CINCO (5) AÑOS. 2.- En dicho contrato se pactó: - Un término de ejecución de 24 meses (cláusula tercera); - Un valor de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($359.500.000.oo) (cláusula cuarta); - Como forma de pago 50% dentro de los 15 días siguientes al perfeccionamiento del convenio y 50% dos meses después de la legalización del convenio (cláusula quinta); - Liquidación de común acuerdo dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del convenio (cláusula octava); - La constitución de garantía única por parte de FUSTER, amparando cumplimiento y anticipo (cláusula décima); - Una cláusula penal pecuniaria equivalente el 10% del valor total, exigible en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento (cláusula décima segunda). 3.- FUSTER constituyó garantía única, expedida por AGRÍCOLA DE SEGUROS, según consta en la póliza 97012801, en la que se ampara el anticipo por la suma de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($179.750.000.oo) y el cumplimiento por TREINTA Y CINCO

MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS

($35.950.000.oo). La COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. fue constituida mediante escritura pública 2001 del 16 de junio de 1952 de la notaría octava del círculo de Bogotá, se identifica con el NIT 860002527-9 y matrícula número 00428596 de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.- La mencionada garantía fue aprobada el día 28 de noviembre de 1997. 5.- El 26 de enero de 1998, se suscribió otrosí al contrato, modificando la cláusula quinta en cuanto a la forma de pago. 6.- Que en cumplimiento del contrato, el ICFES entregó al contratista el valor total pactado, esto es la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($359.500.00.oo), según consta en las solicitudes internas de pago Nos. 1020 de diciembre 11 de 1997 y 0005 de febrero 4 de 1998. 7.- Que en desarrollo del convenio FUSTER hizo entrega física de diferentes bienes muebles, según consta en acta del 12 de noviembre de 1997. Que en reiteradas oportunidades el ICFES ha solicitado a FUSTER la entrega de las correspondientes licencias, facturas, soportes de nacionalización y legalización de los referidos bienes, tal como consta en los siguientes documentos: - Oficio 15730 del 6 de septiembre de 1999, suscrito por la Subdirectora General Técnica y de Fomento: - Acta del 23 de septiembre de 1999;

• Oficio 20788 del 5 de noviembre de 1999, suscrito por la Directora General del ICFES y dirigido a JOSÉ RANGEL JAIMES representante legal de FUSTER. - Comunicación Interna 000271 del 23 de febrero del 2000, suscrita por la Subdirectora General Técnica y de Fomento; 8.- Que mediante oficio 000164 del 18 de abril de 2000, MARÍA PATRICIA ASMAR AMADOR, presentó en inventario de los equipos recibidos en desarrollo del convenio celebrado con

FUSTER.

Que mediante comunicación Interna 000278 del 30 de mayo de 2000, la funcionaria interventora del convenio 3995 de 1997 celebrado con FUSTER, presenta informe en el que manifiesta que esta firma aún no ha entregado los documentos necesarios para la legalización de los bienes entregados. 9.- Ante lo anterior el ICFES inició actuación administrativa dentro de la cual pidió un dictamen a ASOLONJAS, para establecer el valor real de los bienes recibidos de FUSTER toda vez que las facturas presentadas no tienen un valor unitario. ASOLONJAS determinó técnicamente que el valor total del inventario entregado por FUSTER al ICFES solo asciende a la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS ($150.578.000.oo). 10.- En el informe técnico financiero final de fecha 24 de mayo de 2002 por MARIA PATRICIA ASMAR ANDOR y MARÍA DE JESÚS RESTREPO ALZATE, se lee: “Según documentos de importación certificados por la DIAN, en fecha marzo 15 de 2002 con número de radicación 09833, la

Fundación FUSTER en la declaración de importación No. 987091054711, importó al país mercancía por valor total de U$181.804.22, equivalentes en pesos colombianos a $287.030.684, según tasa representativa en el mercado a $1578. Dado que las facturas que soportan esta importación no tienen valores unitarios por cada bien adquirido, el ICFES a través de la Subdirección de Fomento y Desarrollo contrató los servicios de la firma ASOLONJAS con el propósito que llevara a cabo un avalúo técnico estimativo de los equipos instalados en la Sala Multimedia, ubicada en la Hemeroteca nacional Universitaria “Carlos Lleras Restrepo” del ICFES; información indispensable que se requería brindar, para ingresar los bienes al almacén general del Instituto. Una vez Presentado el estudio solicitado a ASOLONJAS esta arrojó la siguiente información, en cuanto a la parte financiera se refiere: El valor total del inventario en pesos colombianos es de $150.578.230 El valor total del inventario en dólares es de U$82.219 (T.R.M. $1.831.19) Teniendo en cuenta estos antecedentes no hay coherencia entre el valor reportado en la importación por parte del contratista y el avalúo financiero que presenta la firma ASOLONJAS, el cual fue ratificado por SOLONJAS mediante comunicación de fecha 21 de mayo de 2002, enviada vía fax al Instituto como respuesta a la solicitud que se les hiciera a través de la comunicación ICFES No. 56053 del 8 de mayo del presente año”.

11. En consecuencia, sumado el valor real del inventario entregado por FUSTER al ICFES ($150.578.230.oo), y el valor de

los gastos adicionales presentados por el contratista ($18.755.049.oo) se concluye que el contratista ejecutó un total de $169.333.279.oo 12.- Dado que el ICFES le entregó a FUSTER la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($359.500.000.oo) y el contratista solo ejecutó $169.333.279.oo, FUSTER incumplió el contrato y ha de devolver al ICFES los dineros públicos entregados y no ejecutados que ascienden a la suma de CIENTO NOVENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($190.166.721.oo), debidamente actualizados y junto con los intereses moratorios correspondientes.

3. Se presentaron los siguientes fundamentos jurídicos: 3.1. Señaló que en razón del contrato la demandada debía invertir los dineros públicos entregados en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y entregar cuentas claras al respecto al ICFES. Sin embargo, esto no ocurrió y la ejecución del contratista no llegó a ser total del objeto, debiendo ser reintegrada la suma de $190.166.721.oo. 3.2. Al respecto indicó que de acuerdo con el artículo 1603 del Código Civil los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo expreso en ellos, sino a las cosas que emana de su naturaleza. De otra parte dado que el contrato es ley para las partes de acuerdo con el artículo 1602 y siendo la esencia del contrato estatal la equivalencia entre las obligaciones recíprocas, es evidente que los dineros entregados por el contratista debían

tener una correlación total con el cumplimiento de las prestaciones por parte del contratista, pero esto no ocurrió. Indicó que esto cobra más importancia tratándose de un contrato regido por la Ley 80 de 1993, en el que los contratistas deben colaborar en el cumplimiento de los fines estatales.

II. Trámite procesal

4. El 25 de junio del 2002 se admitió la demanda (f. 20-21 c. 1) y se ordenó la notificación de la fundación FUSTER, que finalmente terminó siendo representada judicialmente por curador ad litem, y que el 7 de mayo del 2003 contestó la demanda. Manifestó atenerse a lo que resulte probado dentro del proceso, aceptó los hechos primero a décimo de acuerdo con los documentos traídos junto con la demanda y formuló la excepción genérica prevista en el Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo (f. 49-50 c. 1).

5. El 20 de noviembre del 2003 se vinculó de oficio a la compañía Agrícola de Seguros S.A. (f. 59-60 c. 1), que el 13 de enero del 2004 interpuso recurso de reposición en contra de la admisión de la demanda al considerar que la acción estaba caducada (f. 78-81 c. 1). Sin embargo, el recurso fue resuelto de forma negativa por el a quo dado que varias fechas podrían ser tomadas para determinar la oportunidad de la acción y por lo tanto el asunto debía ser decidido en la sentencia (f. 110-113 c. ppl).

6. La aseguradora también contestó la demanda en la siguiente forma: 6.1. En primer lugar, alegó que de hecho el convenio sí fue cumplido por la

fundación contratista y el anticipo fue correctamente invertido, según lo confirmaban varios documentos, principalmente el acta de entrega e informe liquidación y cumplimiento del convenio, los informes de interventoría y el balance contable. 6.2. Por la misma razón, es decir, la falta de prueba del incumplimiento del contrato, hay ausencia de fundamento para pretender el pago de la cláusula penal pecuniaria prevista en el contrato. 6.3. También alegó la falta de legitimación del ICFES para solicitar la liquidación del contrato. Al respecto, consideró que la pretensión de que un contrato estatal sea liquidado sólo está en cabeza del administrado y no de la entidad estatal, de acuerdo con lo previsto en la Ley 446 de 1998. Agregó que, de cualquier manera, la súplica está caducada, bajo el siguiente argumento: Adicionalmente, aun cuando fuera posible para la actora ejercer esta pretensión, lo cierto es que, en virtud de la figura de la caducidad, su Despacho no hubiera podido acceder a ella. En efecto, si tenemos en cuenta que el término de ejecución del contrato venció el 12 de noviembre de 1999 y que los cuatro meses para obtener la liquidación bilateral vencieron el 12 de marzo de 2000 y que el término de dos meses con que contaba la administración para hacerlo en forma unilateral venció el 12 de mayo de 2000, encontramos que para mayo 28 de 2002 (cuando se presentó la demanda) ya habían transcurrido más de dos años (caducidad de la acción contractual) (…). 6.4. También alegó que, en contravía de lo previsto en el artículo 1060 del

Código de Comercio, en este caso se agravó el riesgo cubierto por la póliza que se pretende hacer efectiva, en cuanto mediante acta dos se modificó el objeto del contrato, sin que se hubiese modificado el amparo otorgado. 6.5. También alegó configurado el término de prescripción ordinaria del artículo 1081 del Código de Comercio. Explicó: Ahora, si tenemos en cuenta que las obligaciones del afianzado debían cumplirse en un término que vencía el 12 de noviembre de 1999 y que la entidad asegurada tuvo conocimiento del incumplimiento (que pide que se declare) desde esa misma fecha y aún antes (cfr. Hecho 7 de los hechos de la demanda), concluimos que se configuran los supuestos de hecho para que opere la prescripción ordinaria. En conclusión, las acciones derivadas del contrato de seguro prescribieron en noviembre 12 de 2001, momento en el que se completaron los dos años necesarios para que se configure la prescripción ordinaria, recogida en el art. 1081 del C. de Co. 6.6. Finalmente, pidió que, en caso de acceder a las pretensiones, se tenga en cuenta la proporcionalidad en la cláusula penal de acuerdo con lo ejecutado en el contrato.

7. El 9 de marzo del 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 185 c. ppl), oportunidad en que actuaron el ICFES y la aseguradora, de la siguiente forma: 7.1. El ICFES (f. 187-188 c. ppl) insistió en que los documentos allegados durante el trámite logran acreditar que hubo un incumplimiento de la

fundación FUSTER respecto de sus obligaciones en el convenio n.º 3995 del 12 noviembre de 1997. En concreto señaló: CONTRARIO SENSU, a través de los documentos aportados a la demanda y a las pruebas recaudadas por el propio Tribunal, se establece claramente que la Fundación FUSTER INCUMPLIÓ con la ejecución integral de sus obligaciones contractuales al no ejecutar el valor de $190166.271.oo pesos de la totalidad de la suma entregada $359500.000.oo por el ICFES a la Fundación FUSTER, en virtud del convenio que fundamenta la demanda. Aleatoriamente, considero señor Magistrado con todo respeto que se establece a través de los documentos allegados por el ICFES con el libelo de demanda, que el Convenio de cooperación 3995/97 no ha podido ser liquidado legalmente por causas solo imputables a la Fundación FUSTER demandada en este caso, que finalmente no efectuó la entrega al ICFES de todos y cada uno de los documentos necesarios para establecer la debida ejecución y cumplimiento del Contrato, tales como licencias, facturas, y soportes individualizados de nacionalización y legalización de los equipos entregados. En defecto de lo anterior, el ICFES tuvo que hacer uso de una firma particular, para efectuar un “Avalúo Técnico estimativo” de los equipos entregados a la Hemeroteca Nacional a través de este convenio, para establecer el valor unitario de los bienes muebles soportados con los documentos de importación entregados y en esa medida el porcentaje de ejecución de los dineros materia del mismo. Encontrándose comprobado también, que el procedimiento

administrativo adelantado por el ICFES con relación a la reclamación tanto a la Fundación FUSTER para el reconocimiento y pago de la Cláusula Penal por razón al incumplimiento contractual, como a la Compañía Aseguradora AGRÍCOLA DE SEGUROS para hacer efectiva la póliza 97012801 en su amparo al anticipo, fue efectuada en ambos casos de conformidad con los términos y procedimiento establecidos en la Ley 80 de 1993, considero señor Magistrado, que procede acceder a las públicas de la demanda. 7.2. Por su parte, la compañía Agrícola de Seguros S.A. (f. 190-222 c. ppl) presentó su alegato con base, principalmente, en lo que consideró falta de evidencia sobre el incumplimiento y el indebido uso del anticipo. Asimismo, reiteró la falta de fundamento para pretender el pago de la cláusula penal, falta de legitimación del ICFES para pedir al juez la liquidación del contrato, el agravamiento del riesgo asegurado y la caducidad de la acción, así como la prescripción del amparo.

8. El 27 de noviembre del 2008 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia de primera instancia (f. 244-257 c. ppl), en la que el a quo declaró no probado el incumplimiento, se declaró liquidado el contrato y se negaron las demás pretensiones: PRIMERO: Se declara no probado el incumplimiento del contrato No. 3995 de 12 de noviembre de 1997 por parte de la

FUNDACIÓN SOCIAL CIENTÇIFICA Y TECNOLÇOGICA DE

AMÉRICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA

EDUCACIÓN Y LA CIENCIA – FUSTER.

SEGUNDO: Se declara liquidado el contrato No. 3995 de noviembre 12 de 1997 celebrado entre el ICFES y FUSTER, estableciendo que las partes se encuentran a paz y salvo por todo concepto derivado de la relación contractual.

TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría de la Sección los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por el Artículo 7º y 9º del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (…). 8.1. El a quo inició por resolver la excepción de falta de legitimación en la causa del ICFES para solicitar la liquidación del contrato, la cual consideró no configurada porque de acuerdo con la normatividad procesal administrativa esta pretensión puede ser solicitada por cualquier interesado. 8.2. También desestimó la excepción de caducidad. Al respecto, refirió que de acuerdo con el Decreto 591 de 1991 el objeto del contrato sub judice implica que el mismo es de ciencia y tecnología, el cual es un contrato de tracto sucesivo por su ejecución continua e ininterrumpida durante el término pactado por las partes. Esto deriva en la necesidad de que el contrato deba ser objeto de liquidación, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. 8.3. Agregó que el término de los 2 años de caducidad establecido en el

artículo 136 del Código Contencioso Administrativo comenzaron a correr 6 meses después de vencido el plazo contractual, teniendo en cuenta que esta norma y el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 establecen este plazo para que el contrato sea liquidado bilateral o unilateralmente. Explicó que el convenio de cooperación n.º 3995 de 1997 finalizó el 9 de octubre de 2000 con el acta de entrega final, y por tanto el periodo para la liquidación venció el 8 de abril del 2001. 8.4. Así, la caducidad en el asunto se configuraba el 8 de abril del 2003, por lo que la presentación de la demanda el 28 de mayo del 2002 implica su radicación oportuna y por tanto la no configuración del fenómeno. Indicó al respecto: Ahora bien, observa la Sala que de acuerdo a las pruebas practicadas dentro del proceso está demostrado que no existe caducidad de la presente acción. En efecto: a. Dentro del plenario, está demostrado que el convenio de cooperación (contrato) No 3995 de 1997 fue suscrito entre las partes el 12 de noviembre de 1997 y tenía una vigencia de 24 meses, el cual en atención a la cláusula octava requería para su ejecución y perfeccionamiento las siguientes actuaciones:

1. Suscrición del contrato por las partes efectuada el 12 de noviembre de 1997.

2. Registro presupuestal se certificó el 12 de septiembre de 1997.

3. Publicación en el diario oficial el contratista la consignó el 17 de noviembre de 1997.

4. Constitución de garantía el accionante la constituyó la póliza el

27 de noviembre de 1997.

5. Pago de timbre ante la tesorería, la cual se efectuó el 20 de noviembre de 1997.

Por lo anterior el contrato empezó ejecutarse a partir del 27 de noviembre de 1997. b. En atención a que el contrato termina con el acta de entrega final por parte del contratista, prueba que establece la terminación real del contrato, en el presente caso la Sala tomará con fecha cierta de la terminación del contrato, el 9 de octubre de 2000, fecha en la cual en contratista (FUSTER) realizó la entrega final del contrato (f. 161 c. 2). c. Dentro de dicho convenio de cooperación (contrato) las partes c