CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2005-00728-01(41635)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

CARGO PÚBLICO DE ELECCIÓN / ELECCIÓN DEL GOBERNADOR /

NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL GOBERNADOR / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / IRREGULARIDAD

EN LAS ELECCIONES / DERECHOS SUBJETIVOS DE LA PERSONA /

INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS DE LA

PERSONA / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Como el demandante interpuso acción de reparación directa para pedir una indemnización por irregularidades en el proceso de elección para la gobernación del departamento de la Guajira, que frustraron su expectativa para ejercer en el cargo antes de que se declarara la nulidad electoral, esto es, el reconocimiento de un derecho subjetivo inexistente, su reclamación no es procedente. Ahora, aunque el demandante señaló en los hechos de la demanda que el Consejo de Estado incurrió en mora en el proceso de nulidad electoral […] y en el auto admisorio se ordenó notificar a la Nación-Rama Judicial […], lo cierto es que solo aparecen como demandados la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil, Consejo Nacional Electoral y únicamente se formularon pretensiones contra esas entidades. Por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia.

ACCIÓN ELECTORAL / ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL / FINALIDAD DE

LA ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL / DERECHOS SUBJETIVOS DE LA

PERSONA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS DE LA PERSONA / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La acción electoral prescrita en el artículo 223 y siguientes CCA, retomada por el artículo 139 CPACA, está establecida como un derecho que tiene cualquier ciudadano para obtener la nulidad de actos de elección cuando no cumplan las formalidades de ley o cuando el candidato elegido no reúne las condiciones constitucionales o legales para desempeñar el cargo o estuviere impedido para ser elegido. La nulidad del acto de elección no implica el desconocimiento de un derecho constituido en favor de un particular, sino la verificación de una situación ilegal existente desde el momento en que se expidió el acto, que es una circunstancia de interés general. Como la normativa electoral y las funciones a cargo de la organización electoral están encaminadas primordialmente a la protección del sistema democrático y de los derechos de los electores (art. 258 CN), la finalidad no es la protección de un pretendido derecho subjetivo. En efecto, quien participa como candidato a un cargo de elección popular le asiste una expectativa de acceso al poder político, conforme al artículo 40.1 CN, de la que no se deriva la consolidación un derecho subjetivo, como la remuneración por el ejercicio del cargo, que solo es exigible una vez el elegido ha tomado posesión, conforme a las normas que rigen la función pública. De ahí que, si no existe acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia electoral, la vía no es acudir a la reparación directa para intentar un restablecimiento de un derecho subjetivo inexistente del cual no es posible derivar un daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 139 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 258 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 40 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Jaime

Enrique Rodríguez Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-31-000-2005-00728-01(41635)

Actor: JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER Y OTROS

Demandado: NACIÓN - REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) CARGO DE ELECCIÓN POPULAR-El candidato solo tiene una expectativa de acceso al poder político.

CONTENCIOSO ELECTORAL-Su finalidad no es la protección de un derecho subjetivo inexistente. REPARACIÓN DIRECTA-No es la vía para formular pretensiones subjetivas que en materia electoral no pueden plantearse. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El Consejo Nacional Electoral expidió el Acuerdo n°. 005 de 2000, que declaró elegido como gobernador del departamento de la Guajira a Hernando David

Deluque Freyle para el periodo 2001-2003. El Consejo de Estado declaró la nulidad del acto administrativo y, como consecuencia de un nuevo escrutinio, resultó elegido Jorge Eliécer Ballesteros Bernier. Reclama la omisión en la vigilancia y control de las elecciones y por el tiempo que no pudo ejercer el cargo. ANTECEDENTES El 7 de marzo de 2004, Jorge Eliécer Ballesteros Bernier y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónRegistraduría Nacional del Estado Civil, Consejo Nacional Electoral y otro, para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios sufridos por la omisión en el control y vigilancia en las elecciones de gobernador del departamento de la Guajira. Solicitó 1000 gramos oro para la víctima directa y lo probado en el proceso para los demás demandantes, por perjuicios morales; la suma que Jorge Eliécer Ballesteros Bernier dejó de percibir por no haber sido elegido como gobernador en un primer momento, por perjuicios materiales, y el reconocimiento del periodo que no ejerció el cargo para efectos de pensión de jubilación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el Consejo Nacional Electoral expidió el Acuerdo n°. 005 de 2000, que declaró elegido como gobernador del departamento de la Guajira a Hernando David Deluque Freyle para el periodo 2001-2003. Resaltó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto administrativo y, como consecuencia de un nuevo escrutinio, resultó elegido Jorge Eliécer Ballesteros Bernier.

El 20 de abril de 2005 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Consejo Nacional Electoral señaló que no era procedente reconocer los perjuicios solicitados a una persona que no ejerció el cargo durante el periodo reclamado. La Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil adujo que el daño no le era imputable, pues la conducta reprochada fue desplegada por los jurados de votación, que no eran funcionarios de la entidad. La Nación-Rama Judicial señaló que el Consejo de Estado no incurrió en mora al decidir la nulidad electoral. El 14 de abril de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Consejo Nacional Electoral señaló que no incurrió en omisión, porque no era competente para anular el acto de elección. Las demás partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 26 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia declaró la falta de legitimación en la causa de la Nación-Rama Judicial, porque no fue demandada, y negó las pretensiones frente a las demás. Estimó que como en el nuevo escrutinio no se contaron la totalidad de votos de algunas mesas en las que se presentó fraude, sin discriminar los votos regulares e irregulares, no existía certeza de que el demandante hubiera sido elegido como gobernador en un primer momento. La parte demandante interpuso recurso de

apelación, que fue concedido el 30 de junio de 2011 y admitido el 25 de agosto siguiente. Esgrimió que como se acreditó una falla del servicio en las votaciones para la gobernación del departamento de la Guajira, se debía acceder a las pretensiones. El 14 de septiembre de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante reiteró lo expuesto. La Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio Público señalaron que no existía certeza de que el demandante hubiera tenido la mayor cantidad de votos en la primera votación. La Nación-Consejo Nacional Electoral guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $179.000.0001. Acción procedente La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este

presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es idóneo para reclamar perjuicios ocasionados por la nulidad de una elección. 1 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2004, $358.000, por 500.

III. Análisis de la Sala

2. La acción electoral prescrita en el artículo 223 y siguientes CCA, retomada por el artículo 139 CPACA, está establecida como un derecho que tiene cualquier ciudadano para obtener la nulidad de actos de elección cuando no cumplan las formalidades de ley o cuando el candidato elegido no reúne las condiciones constitucionales o legales para desempeñar el cargo o estuviere impedido para ser elegido. La nulidad del acto de elección no implica el desconocimiento de un derecho constituido en favor de un particular, sino la verificación de una situación ilegal existente desde el momento en que se expidió el acto, que es una circunstancia de interés general2.

Como la normativa electoral y las funciones a cargo de la organización electoral están encaminadas primordialmente a la protección del sistema democrático y de los derechos de los electores (art. 258 CN), la finalidad no es la protección de un pretendido derecho subjetivo. En efecto, quien participa como candidato a un cargo de elección popular le asiste una expectativa de acceso al poder político, conforme al artículo 40.1 CN, de la que no se deriva la consolidación un derecho subjetivo, como la remuneración por el ejercicio del cargo, que solo es exigible una vez el elegido ha tomado posesión, conforme a las normas que rigen la función

pública. De ahí que, si no existe acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia electoral, la vía no es acudir a la reparación directa para intentar un restablecimiento de un derecho subjetivo inexistente del cual no es posible derivar un daño antijurídico.

3. La parte demandante formuló demanda de reparación directa para reclamar los perjuicios sufridos por la omisión en el control y vigilancia en las elecciones de gobernador del departamento de la Guajira, que ocasionaron la nulidad y la posterior elección de Jorge Eliécer Ballesteros Bernier en el cargo.

Está acreditado que la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad del Acuerdo n°. 005 del 22 de diciembre de 2000 proferido por el Consejo Nacional Electoral, que declaró la elección de Hernando David Duleque Freyle como gobernador del departamento de la Guajira para el periodo 2001-2003, y que en esa decisión ordenó un nuevo escrutinio con exclusión de unas mesas afectadas 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 1977, Rad. 317 [fundamento jurídico párr. 32 a 37], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Quinta, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 44-48, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. por votos irregulares, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 1-76 c. 2). También se demostró que el 4 de julio de 2003 se realizó un nuevo escrutinio, donde se restaron 7.703 votos a la candidata Martha Lucía Lobo Palacio, 15.300 a

Hernando David Deluque Freyle y 9.311 a Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, circunstancia que derivó en un resultado a favor del demandante de 543 votos, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (f. 118-144 c. 2). A su vez, se probó que el 5 de julio de 2003, Jorge Eliécer Ballesteros Bernier tomó posesión como gobernador, según da cuenta copia auténtica del acta de posesión (f. 152 c. 2). Como el demandante interpuso acción de reparación directa para pedir una indemnización por irregularidades en el proceso de elección para la gobernación del departamento de la Guajira, que frustraron su expectativa para ejercer en el cargo antes de que se declarara la nulidad electoral, esto es, el reconocimiento de un derecho subjetivo inexistente, su reclamación no es procedente.

4. Ahora, aunque el demandante señaló en los hechos de la demanda que el Consejo de Estado incurrió en mora en el proceso de nulidad electoral (hechos de la demanda 9 y 10, f. 6 c. 1) y en el auto admisorio se ordenó notificar a la NaciónRama Judicial (f. 14 c. 1), lo cierto es que solo aparecen como demandados la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil, Consejo Nacional Electoral y únicamente se formularon pretensiones contra esas entidades. Por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia.

5. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la

parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 26 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Aclaro voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

NICOLÁS YEPES CORRALES

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ

NAVAS

ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

IRREGULARIDADES EN EL PROCESO ELECTORAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Como el demandante instauró la acción de reparación directa para pedir una indemnización por irregularidades en el proceso de elección para la gobernación del departamento de la Guajira, que frustraron su expectativa para ejercer en el cargo antes de que se declarara la nulidad electoral, esto es, el reconocimiento de un derecho subjetivo inexistente, y por ello se consideró que su reclamación no era procedente por esa vía, en la parte resolutiva de la sentencia no se debió confirmar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que el a quo estudió el fondo del asunto […].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-31-000-2005-00728-01(41635)

Actor: JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER Y OTROS

Demandado: NACIÓN - REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y

OTRO Referencia: ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por las decisiones de la Subsección, expongo a continuación el motivo que me separa de la decisión que se tomó en este asunto.

Como el demandante instauró la acción de reparación directa para pedir una indemnización por irregularidades en el proceso de elección para la gobernación del departamento de la Guajira, que frustraron su expectativa para ejercer en el cargo antes de que se declarara la nulidad electoral, esto es, el reconocimiento de un derecho subjetivo inexistente, y por ello se consideró que su reclamación no era procedente por esa vía, en la parte resolutiva de la sentencia no se debió confirmar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que el a quo estudió el fondo del asunto y negó las pretensiones de la demanda. En esos términos me permito, con todo respeto, dejar sentada mi aclaración de voto.

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Magistrado Firmado electrónicamente