CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2008-00165-01(41636)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN

DE LA SENTENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO / ACTO DE

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / NULIDAD DEL ACTO DE

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA /

FALTA DE REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, tal y como se explica en ella, las accionantes no demostraron que los actos administrativos demandados desconocieron los términos de referencia o la aclaración que el Fondo hizo de éstos en la audiencia del 7 de noviembre de 2007. Por el contrario, las pruebas obrantes en el expediente evidencian que la parte demandante no cumplió los requisitos exigidos para ser adjudicataria del contrato, pues no acreditó la experiencia en construcción de edificaciones exigida por el numeral 18 de los términos de referencia.

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO PREVIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente, la demanda contra los actos previos a la celebración del contrato y

aquellos que impiden su celebración, como es el caso de la declaratoria desierta, debe presentarse dentro de los treinta días siguientes a su notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-31-000-2008-00165-01(41636)

Actor: XIE S.A. - CONEQUIPOS ING. LTDA. - MEJÍA VILLEGAS

CONSTRUCTORES S.A.

Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Tema: La Sala confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque las accionantes no probaron que el acto administrativo que declaró desierto el procedimiento de contratación directa se hubiere expedido ilegalmente. SENTENCIA______________________________________________________ Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2011 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones

de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- El 11 de abril de 2008 las accionantes XIE S.A. (antes Vargas Velandia Ltda.), CONEQUIPOS ING. LTDA. y Mejía Villegas Constructores S.A., quienes conformaron el Consorcio ARCA, solicitaron declarar la nulidad de las resoluciones que declararon desierto un procedimiento de contratación directa y el pago de las utilidades que dejaron de percibir por la no adjudicación del contrato1.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…)2.1. PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA Que se declare la nulidad del acto complejo formado por los siguientes actos administrativos: 1.1.1. Resolución No. 1285 proferida el 20 de diciembre de 2007 por el Director general del FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, en cuyo artículo primero declara desierta la contratación directa No. 134-2007 cuyo objeto es la CONSTRUCCIÓN Y DOTACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LA ESCUELA DE CADETES DE LA POLICÍA GENERAL SANTANDER TABIOCUNDINAMARCA. 1.1.2. Resolución No. 00082 proferida el 19 de febrero de 2008, por el Director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, por la cual se confirma la

1Cuaderno 1, Folios 16 - 44. Resolución no. 1285 (…) de 2007 (…) 1.2. SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA Que se declare que el demandado es responsable de los perjuicios causados a las empresas demandantes por la omisión de adjudicar y (…) de suscribir el contrato correspondiente a la contratación directa 134-2007 cuyo objeto es la CONSTRUCCIÓN Y DOTACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LA ESCUELA DE CADETES DE LA POLICÍA GENERAL SANTANDER TABIO - CUNDINAMARCA con las empresas demandantes. 1.3. PRIMERA PRETENSIÓN DE CONDENA PRINCIPAL Que (…) se ordene el Restablecimento del Derecho conculcado por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, condenando a la entidad demandada(…) a pagar a las empresas demandantes, la indemnización en consideración al beneficio económico que pudieron haber percibido (…)valorada actualmente en el monto de la Utilidad que las EMPRESAS DEMANDANTES dejaron de percibir en la falta de adjudicación, celebración y ejecución del contrato (…) equivalente a la suma de UN MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MCTE ($1.145.339.578.oo) valor que se ciñe al indicado como Utilidad en la propuesta de las sociedades demandantes, junto con sus intereses y ajustes de ley2. (…) 1.5. SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA Que las sumas (…) que el DEMANDADO debe pagar a favor de las empresas

demandantes, si se accede a alguna de las pretensiones de condena precedentes, se actualicen con el IPC y los intereses de ley, causados desde la fecha de la ejecutoria de los actos impugnados y hasta el pago efectivo con la fórmula que en la sentencia se determinará>>. 2.- Las accionantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 2 de noviembre de 2007 el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (en adelante, el Fondo) ordenó la apertura de un procedimiento de contratación directa3. 2.2.- En el procedimiento de selección participaron tres proponentes, entre ellos el Consorcio ARCA, conformado por las sociedades demandantes4. 2.3.- El numeral 18 de los términos de referencia5 señalaba que para acreditar la experiencia específica, el proponente debía adjuntar a su propuesta “mínimo dos (2) (…) certificaciones de (…) Contratos de naturaleza y complejidad similar” a los siguientes: Contrato Actividades ejecutadas en el contrato 2 Conforme a escrito de corrección de la demanda obrante a folios. … 3 Fls.70-71, C.6, pruebas. 4 Oferta obrante a cuaderno 8 y 9 pruebas. 5 Páginas 27-29, términos de referencia, obrantes a fls.133-135, C.3, pruebas. “i. (…) Dos proyectos de construcción de “(…) En los cuales se hayan ejecutado las edificaciones, cada uno con un ÁREA siguientes actividades (NO

CONSTRUIDA IGUAL O SUPERIOR A SUBSANABLE): 10.000 m2 (…)

PRELIMINARES

CIMENTACIÓN

ESTRUCTURA EN CONCRETO

MAMPOSTERÍA

INSTALACIONES HIDROSANITARIAS

INSTALACIONES ELÉCTRICAS

CARPINTERÍA EN MADERA

CARPINTERÍA METÁLICA

ACABADOS EN GENERAL OBRAS EXTERIORES “ii. (…) Construcción de vías con longitud “(…) Incluyendo la ejecución de las igual o superior a 4,0 Kilómetros y área siguientes actividades (NO mínima de vías de 15.000 m 2 en un solo SUBSANABLE): proyecto (…)

MOVIMIENTO DE TIERRAS

ACABADOS (ASFALTOS, ADOQUINES,

CONCRETOS RÍGIDOS O FLEXIBLES)

BASE GRANULAR SUBBASE GRANULAR “iii. (…) Construcción de Obras de “(…) Incluyendo la ejecución de las infraestructura siguientes actividades (NO

SUBSANABLE):

REDES DE ACUEDUCTO

REDES DE ALCANTARILLADO REDES ELÉCTRICAS NOTA: Como requisito mínimo, el proponente deberá aportar dos certificaciones de construcción de edificaciones en las cuales se hayan ejecutado las actividades relacionadas en el literal i. Adicionalmente deberá complementar su experiencia presentando las certificaciones que acrediten la experiencia solicitada en los literales ii. y iii. En el caso que dentro de las certificaciones en construcción de edificaciones se hayan ejecutado las actividades solicitadas en los literales ii y iii, estas serán tenidas en cuenta dentro de la evaluación técnica (…)” Adicionalmente, el numeral 18 de los términos de referencia indicaba que estas certificaciones debían cumplir los siguientes requisitos: “(…) Cada certificación deberá contener Área construida Longitud de vía y área (para el caso de certificación de construcción de vías)

Actividades ejecutadas y cantidades, de acuerdo con los requisitos establecidos en los literales i, ii y iii. Las certificaciones presentadas para acreditar la experiencia del Proponente deberán además cumplir con lo siguiente (NO SUBSANABLE):  Para el caso de contratos ejecutados como parte de un consorcio o unión temporal, en la certificación se debe establecer el porcentaje de participación del PROPONENTE en dicho contrato. En este evento el valor a considerar será de acuerdo con el porcentaje de participación en la ejecución de cada uno de los miembros (…) “(…) SI EL OFERENTE SE PRESENTA EN ESTE PROCESO COMO CONSORCIO O UNION TEMPORAL, DEBE CUMPLIR ADEMÁS CON LAS SIGUIENTES CONDICIONES: Acreditar experiencia con mínimo dos (2) (…) contrato(s) que hubiesen sido contratados, ejecutados y terminados, que incluyan la ejecución de las actividades anteriormente descritas (…) Cada integrante deberá aportar por lo menos una certificación de acuerdo con los requisitos de experiencia solicitados. Cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal deberá diligenciar el Anexo No. 9 para establecer su experiencia individual, en el cual se indicará cuál será el contrato a acreditar como experiencia específica”6. 2.4.- Mediante oficio del 7 de noviembre de 20077 el Comité Técnico del Fondo respondió las observaciones realizadas en audiencia sobre la acreditación y valoración de la experiencia técnica. Aclaró que en el caso de los contratos ejecutados como parte de una unión temporal, el porcentaje de participación del propoponente “(…) se adjudica al valor ejecutado para determinar así el cumplimiento de los requisitos de cuantía mínima establecidos en el presente

proceso; el área construida será tenida en cuenta en su totalidad como resultado de la experiencia adquirida por el proponente, independiente de la participación del mismo dentro del CONSORCIO O UNIÓN TEMPORAL”. 2.5.- El 23 de noviembre de 2007 el Consorcio ARCA presentó su propuesta. 2.6.- El 29 de noviembre de 2007 el Comité Técnico del Fondo evaluó la propuesta del Consorcio ARCA y concluyó que sus certificaciones cumplían con los requisitos técnicos de los términos de referencia y sus aclaraciones, incluida la experiencia8. 2.7.- Pese al concepto del comité técnico del 29 de noviembre de 2007, el director general del Fondo rechazo la oferta de las sociedades demandantes porque consideró que una de las certificaciones aportadas no acreditaba la experiencia en construcción de edificaciones exigida en el numeral 18 de los términos de referencia. Específicamente, no validó la experiencia al miembro CONEQUIPOS en el contrato FIC 001 99 celebrado con el Ministerio del Interior y de Justicia, la cual pretendía probar el diseño, construcción y equipamiento de la cárcel de Acacías, Meta. Indicó que, al comparar la información contenida en la certificación con la proveída por el director de Infraestructura del ministerio, éste acreditó que 6 Página 29, términos de referencia, obrante a folio 135, C.3., pruebas. 7 Fls.185-186, c.6., pruebas. 8 Evaluación técnica Consorcio ARCA, fls.202 y 205-206, C.6., pruebas. CONEQUIPOS tuvo una participación del 25% en suministro y montaje de

equipos, pero no en construcción. 2.8.- Mediante Resolución 1285 del 20 de diciembre de 20079 el director general del Fondo declaró desierto el procedimiento de contratación directa porque ninguna de las ofertas cumplía con los requisitos de los términos de referencia. El acto administrativo fue confirmado mediante Resolución 082 del 19 de febrero de 200810. 2.9.- Las accionantes afirman que la entidad demandada incurrió en falsa motivación, desviación de poder y violación al principio de selección objetiva en la expedición de las Resoluciones 1285 y 082 y que se les debió adjudicar el contrato. 2.9.1.- Consideran que acreditaron la experiencia conforme con lo exigido en el numeral 18 de los términos de referencia y según el oficio del 7 de noviembre de 2007 expedido por el Comité Técnico de la entidad, y, por lo tanto, se trataba de la única propuesta elegible. 2.9.2.- Aducen que el Consorcio ARCA sí cumplió con todos los requisitos de experiencia porque los términos de referencia y las aclaraciones de los mismos señalaron que para la valoración de la experiencia específica se debía considerar el porcentaje de participación de la sociedad en el consorcio en el cual se habían desarrollado los contratos acreditados, y no la labor específica cumplida por la citada sociedad en el contrato. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones formuladas y solicitó negarlas11. 3.1.- Propuso la excepción de caducidad de la acción. Explicó que la Resolución 082 de 2008 fue notificada el 22 de febrero de 2008; por lo tanto, el término de

treinta días previsto en el artículo 87 del C.C.A. para presentar la demanda vencía el 9 de abril de 2008. La demanda fue presentada extemporáneamente el 11 de abril de 2008. 3.2.- Explicó que no hubo falsa motivación en la expedición de las resoluciones demandadas. Indicó que CONEQUIPOS LTDA. no acreditó la experiencia en construcción de obra civil exigida en el artículo 18 de los términos de referencia, sino únicamente en suministro y montaje de equipos. 3.3.- Adujo que no hubo desviación de poder en la expedición de los actos demandados porque el numeral 3.4.3. de los términos de referencia establecía que la entidad estaba facultada para declarar desierta la contratación directa por 9 Fls.297-345, C.7, pruebas. 10 Fls.346-353, C.7, pruebas 11 Fls.73-93, C.1. motivos que impidieran la escogencia objetiva del contratista, como sucedió en el caso estudiado. Igualmente, el parágrafo 2 del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002 y el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 permitían declararla desierta cuando ninguna propuesta se ajustara a los términos de referencia.

C. La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones12 con base en las siguientes consideraciones: 4.1.- La demanda fue presentada oportunamente el 11 de abril de 2008. El término de caducidad vencía el 14 de abril de 2008, pues la semana del 17 al 22 de marzo

de 2008 no podía contarse para computar el término de caducidad porque correspondió a la vacancia judicial por Semana Santa. 4.2.- Las demandantes no cumplieron el requisito de experiencia exigido en los términos de referencia y ello implicó el rechazo de la propuesta. El numeral 18 de los términos de referencia exigía que los proponentes aportaran, por los menos, dos certificaciones de construcción de edificaciones en las cuales se hubiesen ejecutado actividades de construcción de obras. No obstante, las demandantes solo presentaron una certificación que cumplía con todos los requisitos. Las otras certificaciones aportadas por el consorcio ARCA no cumplían con los requisitos de los términos de referencia. 4.2.1.- La parte demandante presentó la certificación del contrato de obra pública FIC-001-OP-99, suscrito entre la unión temporal INGETEC - OBRESCACONEQUIPOS y el Ministerio del Interior y de Justicia para acreditar la experiencia en construcción de CONEQUIPOS (miembro del consorcio ARCA), exigida por el literal i. del numeral 18 de los términos de referencia. Sin embargo, la certificación no cumplía con esas exigencias. 4.2.2.- El artículo 18 de los términos de referencia establecía que la entidad contratante debía certificar la experiencia del proponente en obras de construcción. El ministerio certificó que CONEQUIPOS LTDA. tenía un 25% de participación en la unión temporal INGETEC - OBRESCA - CONEQUIPOS, la cual había celebrado un contrato con el Ministerio del Interior y de Justicia para la construcción de un centro penitenciario. 4.2.3.- Sin embargo, la entidad demandada comparó la información de esta

certificación con un oficio expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia en el que el director de Infraestructura se abstuvo de certificar la experiencia de CONEQUIPOS en construcción de obra civil. El ministerio indicó que CONEQUIPOS ING LTDA. tenía un porcentaje de participación del 25% en suministro y montaje de equipos, pero no en construcción. 12 Cuaderno principal, fls.221-234. 4.2.4.- En consecuencia, el director de la entidad demandada resolvió no tener en cuenta la certificación, en tanto el suministro y montaje de equipos no probaban la experiencia en construcción. Para el tribunal, esta decisión fue acorde con los términos de referencia, y dijo: <<Una firma que se dedicó al montaje de equipos no puede pretender hacer valer la experiencia de los demás integrantes del consorcio en construcción como suya, cuando se dedicó al montaje de equipos, máxime en este caso, en que los términos de referencia exigían experiencia en construcción por la envergadura de la obra a realizar>>. 4.3.- El tribunal reconoció que, a través de la evaluación de las propuestas del 29 de noviembre de 2007, el Comité Técnico del Fondo consideró inicialmente que la oferta de las demandantes no debía rechazarse porque el suministro y montaje de equipos formaba parte de una obra civil. Sin embargo, resaltó que el artículo 18 de los términos de referencia establecía claramente que la experiencia requerida era en construcción, lo cual no estaba incluido en la certificación.

D. Recurso de apelación de las sociedades demandantes 5.- Las accionantes solicitaron revocar la sentencia de primera instancia y

conceder las pretensiones de la demanda13. 5.1.- Adujeron que el tribunal no tuvo en cuenta el concepto del Comité Técnico de la entidad en la audiencia de aclaración a los términos de referencia del 7 de noviembre de 2007, aclaración que hacía parte integral de los términos de referencia. En esa oportunidad, la entidad dijo que la experiencia técnica de un proponente en una unión temporal se tendría en cuenta independientemente de su porcentaje de participación en ésta. <<(…) La condición establecida en la primera viñeta de la página 28 de los Términos de Referencia, referente a la experiencia del proponente, indica que “para el caso de contratos ejecutados como parte de un consorcio o unión temporal, en la certificación se debe establecer el porcentaje de participación del PROPONENTE en dicho contrato. En este evento el valor a considerar será de acuerdo con el porcentaje de participación en la ejecución de cada uno de los miembros.” En este sentido el % de participación del proponente en los contratos acreditados, se adjudica al valor ejecutado para determinar así el cumplimiento de los requisitos de cuantía establecidos en este proceso, el área construida será tenida en cuenta en su totalidad como resultado de la experiencia adquirida por el proponente, independiente de la participación del mismo dentro del CONSORCIO O UNIÓN TEMPORAL>>. 5.2.- Indicó que CONEQUIPOS sí había probado la experiencia en construcción, según lo dispuesto en el numeral 18 de los términos de referencia y en la aclaración que de éstos hizo la entidad el 7 de noviembre de

2007. Resaltó que su participación de 25% en la unión temporal que suscribió

13 Cuaderno principal, fls.236-246. el contrato de obra con el ministerio era suficiente para adquirir la experiencia solicitada: <<Si el miembro de la unión temporal aspirante al contrato, CONEQUIPOS ING., había participado en el contrato en un porcentaje sobre todo el contrato (25%) y no en los ítems particulares del mismo, ello era lo que le daba valoración para su experiencia técnica - dada la experiencia adquirida en su ejecución, según la propia demandada, en expresión de interpretación establecida en la época anterior a la formulación de propuestas - que le aportaba un valor respecto del 100% en la ejecución conjunta de la obra>>.

II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad 6.- De conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente14, la demanda contra los actos previos a la celebración del contrato y aquellos que impiden su celebración, como es el caso de la declaratoria desierta, debe presentarse dentro de los treinta días siguientes a su notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del C.C.A. 6.1.- La Resolución 082 del 19 de febrero de 200815, por medio de la cual el Fondo resolvió el recurso de reposición de las demandantes contra la Resolución 1285 del 20 de diciembre de 200716, fue notificada personalmente el 22 de febrero de

200817. Tal como lo señaló el tribunal, la semana del 17 al 22 de marzo de 2008 correspondió a la vacancia judicial por Semana Santa, por lo tanto el término de caducidad vencía el 14 de abril de 2008. La demanda fue radicada el 11 de abril

de 2008, por lo cual fue presentada en tiempo. F.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, tal y como se explica en ella, las accionantes no demostraron que los actos administrativos demandados desconocieron los términos de referencia o la aclaración que el Fondo hizo de éstos en la audiencia del 7 de noviembre de 2007. Por el contrario, las pruebas obrantes en el expediente evidencian que la parte demandante no cumplió los requisitos exigidos para ser adjudicataria del contrato, pues no acreditó la experiencia en construcción de edificaciones exigida por el numeral 18 de los términos de referencia. 14 La posición del ponente fue expresada en el salvamento de voto emitido frente a la sentencia del 5 de octubre de 2020 dentro del proceso identificado con el radicado No. 05001-23-31-000-2002-01425-01 (50608). En esa ocasión éste despacho consideró que los actos que declaran desierta una licitación o que revocan el acto de adjudicación no son separables del contrato, precisamente porque impiden su celebración, y que actos como la declaratoria de desierta de una licitación o la revocatoria del acto de adjudicación podían ser demandados en el periodo de cuatro meses del artículo 85 del CCA, por cuanto no preceden a un contrato estatal. 15 Fls.346-353, C.7, pruebas. 16 Por medio de la cual el FORPO declaró desierta la contratación directa No. 134-2007, Fls.297-345, C.7, pruebas. 17 Fl.7, reverso, C.3, pruebas.

7.1.- Está probado que en la aclaración a los términos de referencia efectuada el 7 de noviembre de 2007, la entidad señaló que a los miembros de uniones temporales se les tendría en cuenta la totalidad de la experiencia en construcción de la obra, independientemente de su participación en la unión temporal. No obstante, esta aclaración debe interpretarse en consonancia con el numeral 18 de los términos de referencia, que requería que el proponente hubiese participado en la construcción de edificaciones. Ello no ocurrió en el caso analizado, pues el Fondo constató que la participación de CONEQUIPOS en una unión temporal consistió en el suministro y montaje de equipos, pero no en construcción de edificaciones. G.- Una de las demandantes no cumplió con los requisitos para ser adjudicataria del contrato porque no acreditó la experiencia en construcción de edificaciones exigida en el numeral 18 de los términos de referencia 8.- Las demandantes presentaron dos certificaciones para acreditar la experiencia en proyectos de construcción. Sin embargo, solo una de ellas cumplía con los requisitos de experiencia específica según lo previsto en el numeral 18 de los términos de referencia. 8.1.- CONEQUIPOS LTDA. presentó la certificación expedida el 23 de noviembre de 2007 por el director de Infraestructura del Ministerio del Interior y de Justicia18. Con ella buscaba acreditar su participación en la unión temporal INGETECOBRESCA - CONEQUIPOS en el contrato de obra pública FIC-001-OP-99. El objeto del contrato fue la construcción de un centro penitenciario en Acacías, Meta, en el cual CONEQUIPOS participó en un 25%.

8.2.- Sin embargo, como lo señalaron la demandada y el tribunal, esa certificación no demuestra el cumplimiento de los requisitos de experiencia específica establecidos en los términos de referencia. En efecto, la certificación no aclaraba si CONEQUIPOS había ejecutado las actividades establecidas en el literal i. del numeral 18 de los términos de referencia, pues únicamente señalaba que tuvo una participación del 25% en la unión temporal. La certificación indicaba:

“(…) 7. PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL

 OBRAS ESPECIALES OBRESCA S.A. :

65%

 INGENIERIA CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS CONEQUIPOS ING. :

25%

 INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A.

INGETEC : 10% “(…) 9. Que los trabajos realizados por las firmas OBRESCA y CONEQUIPOS consistieron en la construcción y el equipamiento (dotación) de la cárcel de 18 Fls.278-284, propuesta Consorcio Arca, C.9. mediana seguridad de Acacías (Meta)”19. 8.3.- En el curso de la audiencia de adjudicación uno de los proponentes presentó observaciones a la propuesta de las demandantes porque en el documento de constitución de la Unión Temporal INGETEC - OBRESCA - CONEQUIPOS constaba que CONEQUIPOS participó en un 25% en suministro y montaje de equipos, pero no en construcción20. Además, allegó un oficio expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia el 13 de diciembre de 200721 en el que el director de infraestructura del ministerio, mismo funcionario que suscribió la

certificación presentada por CONEQUIPOS, se abstuvo de certificar la experiencia de CONEQUIPOS en construcción de obra civil. La entidad demandada comparó la información de la certificación presentada por CONEQUIPOS con el oficio del Ministerio del Interior y de Justicia. La referida entidad confirmó que la participación de CONEQUIPOS en la propuesta y en la ejecución del contrato de obra FIC-001-OP-99 fue en suministro y montaje de equipos y manifestó que no podía acreditar actividades de los miembros de la unión temporal diferentes a las establecidas en el documento de conformación presentado con la propuesta, como era el caso de las actividades de construcción. 9.- Las accionantes aducen que el tribunal desconoció la aclaración que el Fondo hizo a los términos de referencia el 7 de noviembre de 2007. De acuerdo con las demandantes, el Fondo debía tener en cuenta el área total construida como experiencia adquirida por el proponente, independientemente de su participación en el consorcio o unión temporal. Ello, incluso si su participación en la unión temporal no era en construcción. Lo que indica la aclaración a los términos de referencia es que el proponente podía acreditar la experiencia a partir del área total construida por la unión temporal, sin que importara su porcentaje de participación en ésta. No obstante, ese proponente también debía demostrar que había participado en la construcción de la obra. El numeral 18 de los términos de referencia era claro en exigir que se acreditara experiencia en construcción de edificaciones con un área igual o superior a 10.000 m2; la aclaración a los mismos reiteraba que la experiencia requerida era en construcción y no en suministro y montaje de equipos. Por lo

tanto, la oferta de las demandantes no cumplía con los requisitos de experiencia específica exigidos y fue debidamente rechazada. H.- Costas 10.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 19 Propuesta Consorcio ARCA, Fl.284, C.9, pruebas. 20 Fls.234-285, C.6, pruebas. 21 Fls.434-435, C.7, pruebas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia dictada el 6 de abril de 2011 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- No se CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E)