CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2008-00168-01(43438)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de tráfico de armas de uso exclusivo de las fuerzas militares / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - La sindicada no cometió el delito / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Objetivo En este asunto aparece demostrado que la señora Nancy Angélica Pardo Cifuentes estuvo privada de la libertad desde el día 23 de diciembre de 2004 hasta el 23 de febrero de 2005, de conformidad con el acta de derechos del capturado y el auto del 23 de febrero de 2005 mediante el cual se revocó la medida de aseguramiento y se ordenó la libertad inmediata, es decir, por un término de 2 meses. (…) Finalmente, en providencia del 30 de diciembre de 2005 el Fiscal 21 Especializado de la Unidad contra el Terrorismo resolvió precluir la investigación a favor de la señora Nancy Angélica Pardo Cifuentes y otro, por el delito de tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas militares, toda vez que no cometió el hecho. (…) Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado, a título objetivo. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016, 37100 de 2016 y 40286 de 2016.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Actualización de sumas. Fórmula actuarial / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterio de unificación jurisprudencial [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. (…) [L]a privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 2 meses, esto es, entre el 23 de diciembre de 2004 hasta el 23 de febrero de 2005, situación que ubica a los demandantes en el rango indemnizatorio correspondiente al periodo de privación superior a un mes e inferior a tres meses, en donde se reconoce por concepto de perjuicio moral una cuantía de 35 y 17.5 s.m.l.m.v para el primer y segundo nivel de cercanía afectiva, respectivamente. PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconocimiento / LUCRO CESANTE - Quantum indemnizatorio o cuantía. Durante el periodo de privación injusta de la libertad La parte actora solicitó por concepto de lucro cesante $496.472.626,13 correspondiente al lucro cesante de 17 años y 50 días, como bien lo especificó en la demanda. (…) No obstante, la Sala destaca que la señora estuvo privada de su libertad durante 2 meses, esto es, de 23 de diciembre de 2004 al 23 de febrero de

2005, como bien quedó demostrado en el expediente, razón por la cual la Sala hace un llamado de atención a las partes y a los apoderados, para que sus actuaciones, y en este caso, sus peticiones se rijan por el principio de buena fe y la carga de lealtad procesal. (…) toda vez que la parte actora no acreditó las supuestas presiones en virtud de las cuales renunció, tan solo se reconocerá por concepto de lucro cesante el periodo en el cual estuvo privada de la libertad, esto es, 2 meses, pues el lucro cesante que pudo haber sufrido con posterioridad a este lapso no le resulta imputable al Estado, toda vez que se trató de una decisión de la hoy demandante, y en aplicación del principio que establece que nadie puede sacar provecho de su propia culpa. DAÑO EMERGENTE - Niega su reconocimiento a empresa / DAÑO EMERGENTE - La persona jurídica debe reclamar su reconocimiento / DAÑO EMERGENTE POR CONCEPTO DE HONORARIOS - Niega su reconocimiento. No acreditado Por concepto de daño material en la modalidad de daño emergente, la parte actora solicitó para los señores Alicia Cifuentes Velásquez, Nancy Angélica Pardo Cifuentes y Luis Ángel Pardo Cifuentes, como propietarios de la empresa “Espumas S. C. en S.” la suma de $100.000.000, por “el detrimento patrimonial y las pérdidas sufridas por los copropietarios de la empresa NACIONAL DE ESPUMAS en C.S.”. (…) Pues bien, todas estas probanzas demuestran a la Sala que quien debió acudir a esta jurisdicción para reclamar los perjuicios por daño

emergente era la Empresa “Espumas S. C. en S.”, pues era la persona jurídica legitimada para reclamar la indemnización por dicho daño, así como se desprende de la redacción de las pretensiones de la demanda, del recurso de apelación y del mismo dictamen pericial, ya que fue la persona jurídica quien padeció estos daños, y no sus propietarios individualmente considerados. Adicionalmente, la parte actora solicitó la suma de $7.000.000 consistentes en el pago de honorarios de la defensa penal ejercida por Carlos Alberto Prieto. Al respecto, la Sala observa que no obra en el plenario contrato, certificado ni constancia de pago que acredite que efectivamente al abogado Carlos Alberto Prieto le fue cancelada suma alguna de dinero por haber ejercido la defensa de Nancy Angélica Pardo Cifuentes dentro del proceso penal adelantado en su contra. (…) [N]o está acreditado si dicha defensa la ejerció como su apoderado de confianza y si por dicha defensa se le canceló suma alguna de dinero. En consecuencia, la Sala negará lo solicitado por éste concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-31-000-2008-00168-01(43438)

Actor: NANCY ANGÉLICA PARDO CIFUENTES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Confirma la declaratoria de responsabilidad y modifica el monto de los perjuicios.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 16 de abril de 2008 por los señores Nancy Angélica Pardo Cifuentes (afectada), Ashley Sofía Coral Pardo (hija), Javier Coral Pastas

(cónyuge), Alicia Cifuentes Velásquez (madre), Ángel Alberto Pardo Pardo (padre), Luis Carlos Pardo Cifuentes, Angelina Pardo Cifuentes, Luis Ángel Pardo Cifuentes (hermanos), Camilo Alejandro Betancur Pardo, María Fernanda Pardo Díaz, Prince Alejandra Pardo Díaz (sobrinos), y María del Rosario Díaz Pérez (cuñada), mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare a la Nación – Fiscalía General de la Nación responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad de la señora Nancy Angélica

Pardo Cifuentes. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó el pago de las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes para todos y cada uno de los demandantes. - Por concepto de daño al buen nombre, honra y prestigio, la suma de 100 SMLMV para la señora Nancy Alejandra Pardo Cifuentes. - Por concepto de daño a la vida de relación el equivalente a 200 smlmv para la víctima directa, 50 smlmv para su núcleo familiar en primer grado; y 25 smlmv para los demás demandantes. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. - Por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente para Alicia Cifuentes Velásquez, Nancy Angélica Pardo Cifuentes y Luis Ángel Pardo Cifuentes, la suma de $100.000.000 derivados del “el detrimento patrimonial y las pérdidas sufridas por los copropietarios de la empresa NACIONAL DE ESPUMAS en C.S.”; y el valor de $7.000.000 consistentes en el pago de honorarios de la defensa penal ejercida por Carlos Alberto Prieto.

• Por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, la suma de $496.472.626,13 derivados del pago los salarios y prestaciones dejado de percibir por la señora Pardo Cifuentes desde el día de su renuncia hasta su edad de jubilación.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La señora Nancy Angélica Pardo Cifuentes trabajó en la Fiscalía General de la Nación entre el 12 de septiembre de 1994 y el 23 de diciembre de 2004, fue capturada con base en una declaración rendida por el sindicado Iván Alberto Rizo Cabarcas, quien al verla transitar por las instalaciones de la Fiscalía aseguró que la señora Pardo Cifuentes participó en la entrega ilegal de armamento el 4 de octubre de 2004 entre las 10:00 am y las 12:00 m.

Así las cosas, el 24 de diciembre de 2004 se resolvió la situación jurídica de la demandante, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunta autora del delito de tráfico de armas de uso exclusivo de las Fuerzas Militares. El 14 de enero de 2005 se practicó la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en la que se encontraba la hoy actora, quien no fue reconocida por otro de los sindicados por el mismo delito; en consecuencia, mediante providencia del 23 de febrero de 2005 la Fiscalía 13 Delegada de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata de la señora Pardo Cifuentes.

Finalmente, en decisión del 30 de diciembre de 2005 la Fiscalía 21 Especializada de la Unidad Contra el Terrorismo resolvió precluir la investigación penal en favor de la señora Pardo Cifuentes, toda vez que se determinó que ella no cometió el hecho, decisión que fue confirmada por la Fiscalía 13 de la Unidad de Fiscalía Delegas ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C.

3. El trámite procesal Se declaró la falta de competencia y se remitió el proceso al Juzgado

Administrativo del Circuito de Bogotá2, el cual también declaró la falta de competencia y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, que avocó conocimiento, declaró la nulidad de todo lo actuado y admitió la demanda4. Noticiada la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso, dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda5. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente7. Oportunidad que fue aprovechada por las partes, el Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 28 de septiembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca8 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los señores María Fernanda Pardo Díaz, Prince Alejandra Pardo Díaz, Camilo Alejandro Betancur Pardo y María del Rosario Díaz Pérez; pues, a juicio del

Tribunal, el hecho de acreditar su calidad de sobrinos y cuñada, respectivamente, 2 Fls. 40 a 44 del C.1. 3 Fls. 76 a 79 del C.1. 4 Fls. 83 a 91 del C.1. 5 Fls. 94 a 102 del C.1. 6 Fl. 111 a 114 del c.1. 7 Fl. 183 del C1 8 Fls. 144 a 151 del C.P. pero no acreditar la “aflicción, congoja o dolor”, implica falta de legitimación en la causa. Como argumentos para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, el a quo realizó un análisis de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, y frente al caso concreto sostuvo que: “[…] esta Corporación observa que en el caso sub judice quedó plenamente acreditado el daño ocasionado a los accionantes por cuanto de las pruebas arrimadas al plenario se desprende la suficiente certeza de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora NANCY ANGÉLICA PARDO CIFUENTES desde el día 23 de diciembre de 2004 hasta el día 24 de febrero de 2005. Además, se tiene que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN no probó ninguna de las causales eximentes de responsabilidad, por lo cual el nexo de causalidad entre el hecho de la detención y el daño provocado al demandado, al romper el equilibrio frente a las cargas públicas que como ciudadano tenía que soportar, por tener esta privación el carácter de injusta, de acuerdo con el material

probatorio que obra en el plenario, se tiene que la responsabilidad es imputable a la entidad demandada.” Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal resolvió condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar a la señora Pardo Cifuentes la suma de $1.339.000 por concepto de perjuicios materiales, y 17 smlmv por concepto de daño moral; además ordenó pagar por concepto de daño moral el equivalente a 5 smlmv para los señores Sofía Coral Pardo, Francisco Javier Coral Pastas, Alicia Cifuentes Velásquez y Ángel Alberto Pardo Pardo; y por el mismo concepto 3 smlmv para los señores Luis Carlos Pardo Cifuentes, Angelina Pardo Cifuentes y Luis Ángel Pardo Cifuentes.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzaron las dos partes. La parte actora en su escrito de apelación9 atacó la tasación de los perjuicios realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, especialmente respecto del daño a la vida de relación y el daño emergente derivado del pago de los honorarios de abogado en el proceso penal, y el monto tenido como base para liquidar el lucro cesante.

Con relación a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa de algunos demandantes, se limitó a afirmar que sufrieron daños derivados de la privación injusta de la libertad de la señora Pardo Cifuentes. 9 Fls. 239 a 248 del C.P. Por su parte, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación fundó su escrito de apelación10 en que la entidad obró de conformidad con las normas vigentes en la

época de los hechos, sin que se presentara un “comportamiento anormal”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Nancy Angélica Pardo Cifuentes (afectada), Ashley Sofía Coral Pardo (hija), Javier Coral Pastas (cónyuge), Alicia Cifuentes Velásquez (madre), Ángel Alberto Pardo Pardo (padre), Luis Carlos Pardo Cifuentes, Angelina Pardo Cifuentes, Luis Ángel Pardo Cifuentes (hermanos), Camilo Alejandro Betancur Pardo, María Fernanda Pardo Díaz, Prince Alejandra Pardo Díaz (sobrinos), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento12.

10 Fls. 249 a 251 del C.P. 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 12 Fls. 1 a 13 de C.2 Igualmente, acude al plenario María del Rosario Díaz Pérez en calidad de cuñada, quien en la condición aducida se encuentra legitimada en la causa por activa, pues obran los testimonios13 de Vicente Emiryam Velásquez y Evangelina Sánchez, personas cercanas a la víctima directa y quienes son unísonos en afirmar que la demandante es la esposa de Luis Ángel Pardo, hermano a su vez de Nancy Angélica Pardo Cifuentes. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se discute fue de conocimiento de las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, y ante Tribunal Superior de la misma ciudad, en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u

operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200114, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y 13 Fls.123-124 C.1 14 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo15. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez16. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como

lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación17. En el caso concreto, la Sala observa que la decisión que precluye la investigación penal adelantada en contra del actor quedó ejecutoriada el 30 de noviembre de 200618 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 16 de abril de 2008, esto es, dentro del término de caducidad de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 15 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 17 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio

Gamboa. 18 Se determina la fecha de ejecutoria, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, ley 600 de 2000, vigente en el momento en que se inició la investigación penal, esto es, que las providencias adquieren ejecutoria 3 días después de su notificación; pues bien, la providencia que confirmó la preclusión de la investigación le fue notificada a Nancy Pardo, el 27 de noviembre (fl.129 anverso C.2 de pruebas). El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía

de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la

decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial21. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”22. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”23 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,24-25 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”26 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser

consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 24 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 25 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la

Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

5. Reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la