CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2008-00536-01(41285)B-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Recurso de súplica / RECURSO DE SÚPLICA – Nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción / NULIDAD DE LO ACTUADO POR FALTA DE JURISDICCIÓN PAGOS DE RECOBROS DE SERVICIOS Y SUMINISTROS NO INCLUÍDOS EN EL POS – Competencia de la jurisdicción lo contencioso administrativo / ASUNTOS ENTRE PRESTADORES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - No es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo / FALTA DE JURISDICCIÓN – Nulidad de lo actuado Conviene señalar que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha resuelto de manera uniforme los asuntos en los cuales se presentan conflictos de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral y la de lo Contencioso Administrativo, en temas concernientes al pago de los recobros de servicios y suministros no incluidos en el POS. (…) el presente asunto, por tratarse de una controversia suscitada entre administradores y prestadores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no es de conocimiento de esta Jurisdicción, sino de la Ordinaria en su especialidad laboral, por tal razón, resulta evidente la configuración de la causal de nulidad establecida en el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de Jurisdicción. La irregularidad advertida, por expresa disposición legal, no es susceptible de saneamiento, de ahí que se imponga su declaratoria, al margen de la etapa en la que se encuentre el proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERAL 1

RECURSO DE SUPLICA – Procedencia / NULIDAD DE LO ACTUADO – Auto de naturaleza interlocutorio En atención a lo consagrado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de súplica procede en todas las instancias en contra de los autos interlocutorios dictados por el magistrado ponente. Pues bien, la decisión objeto de inconformidad es de naturaleza interlocutoria, dada la trascendencia de la decisión, en tanto se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-31-000-2008-00536-01(41285)

Actor: SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. E.P.S.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005

Referencia: RECURSO DE SÚPLICA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALTA DE JURISDICCIÓN - Nulidad en procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo / Controversias relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud - Recobros al FOSYGA - Tratamientos y suministros médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - Jurisdicción

Ordinaria Laboral. Procede la Sala a resolver el recurso de súplica presentado por la parte demandada en contra del auto del 11 de mayo de 20171, mediante el cual el magistrado ponente de la época declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos El 28 de octubre de 20082, el Servicio Occidental de Salud S.A. E.P.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de la Protección Social - Consorcio Fidufosyga 2005, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios ocasionados por la ausencia de pago de medicamentos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, aprobados y suministrados a sus usuarios por autorización de su Comité Técnico Científico o por orden judicial.

Mediante sentencia del 2 de marzo de 20113, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. En contra de la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual se admitió por medio de auto del 14 de julio de 20114 y, a través de providencia del 5 de marzo de 20125, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 1 Proferido por el Despacho a cargo del Consejero Hernán Andrade Rincón. 2 Folio 1 del cuaderno principal. 3 Folios 514 - 560 del cuaderno principal. 4 Folios 563 - 579 del cuaderno principal.

5 Folio 625 del cuaderno principal.

2. Auto suplicado En auto del 11 de mayo de 20176, el Consejero Hernán Andrade Rincón declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, toda vez que el presente asunto, por tratarse de una controversia propia del Sistema de Seguridad Social Integral, era de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, según lo consagrado en la Ley 712 de 2001.

3. Recurso de Súplica Dentro del término de ejecutoria, la parte demandada interpuso recurso de súplica7 en contra de la anterior determinación, dado que la falta de jurisdicción debe declararse con fundamento disposiciones legales y no en virtud de criterios jurisprudenciales, como, en su sentir, ocurrió en el sub lite.

Asimismo, indicó que con la declaratoria de nulidad se vulneró el derecho de acceso a la Administración de Justicia, por cuanto se advirtió la irregularidad 9 años después de haberse iniciado el proceso.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Régimen aplicable De conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, los procesos promovidos ante esta Jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso AdministrativoDecreto 01 de 1984y en el Código de Procedimiento Civil.

Bajo ese entendido, como la demanda de reparación directa se presentó el 28 de

septiembre de 2008, al presente asunto le resultan aplicables estas últimas disposiciones normativas. 6 Folios 793 - 801 del cuaderno principal. 7 Folios 803 - 812 del cuaderno del principal.

2. Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso ordinario de súplica En atención a lo consagrado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de súplica procede en todas las instancias en contra de los autos interlocutorios dictados por el magistrado ponente.

Pues bien, la decisión objeto de inconformidad es de naturaleza interlocutoria, dada la trascendencia de la decisión, en tanto se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto. Asimismo, se advierte que el auto suplicado se notificó por estado el 23 de mayo de 2017, razón por la cual el término de ejecutoria corrió entre el 24 y el 26 de mayo del presente año y como el recurso de súplica se radicó en la última de estas fechas, resulta clara su oportunidad. De otro lado, la parte actora indicó los motivos por los cuales disiente de la decisión, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación.

3. Caso concreto En virtud de lo previsto en el artículo 155 de la Ley 100 de 19938, el Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Fondo de Solidaridad -FOSYGAy sus beneficiarios, entre otros. 8 “Articulo 155. Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general

de seguridad social en salud está integrado por: “1. Organismos de dirección, vigilancia y control: “a) Los Ministerios de Salud y de Trabajo. “(…). “2. Los organismos de administración y financiación: “(…). “c) El fondo de solidaridad y garantía “(…). “6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades (…)” (se destaca). El FOSYGA corresponde a una “cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, no tiene personería jurídica, ni planta de personal propia” 9. Pues bien, en el sub lite las pretensiones de la demanda se dirigen en contra de sujetos de derecho público, por tal razón, en principio, el conocimiento de la controversia le correspondería a esta Jurisdicción, según lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo10, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. Sin embargo, se advierte que el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 200111 le asignó a la Jurisdicción Ordinaria Laboral el trámite y la decisión de los asuntos referentes al Sistema de Seguridad Social Integral, del cual hace parte el Sistema General de Seguridad Social en Salud. La norma citada es del siguiente tenor: “Artículo 2. El artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: “Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de: “(…). “4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los

empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan (…)” (se destaca). La Corte Constitucional, mediante sentencia C-111 del 2000, declaró la exequibilidad de la referida disposición, con fundamento en las siguientes consideraciones: 9 “Artículo 218. Creación y operación del fondo. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política (…)”. 10 “Artículo 82. Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 30, Ley 446 de 1998, Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado (…)” (se resalta). 11 Las normas contenidas en la Ley 712 de 2001 le resultan aplicables al sub lite, toda vez que la demanda se presentó el 28 de septiembre de 2008. “(…) La articulación de las políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones de la seguridad social en un régimen jurídico unificado y específico, proviene precisamente del cumplimiento del principio de unidad

(art. 2o. literal e); con ello, el legislador integró tanto los asuntos de orden sustantivo, en la medida en que permite desarrollar el derecho a la seguridad social, como los de orden procedimental, los cuales facilitan su prestación efectiva; a éstos últimos, pertenecen las reglas de jurisdicción y competencia de las respectivas autoridades judiciales destinadas a tramitar las materias que se deriven de esos asuntos. “De esta manera, la atribución de la solución de las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas de la seguridad social integral con sus afiliados, responde a la necesidad de especializar una jurisdicción estatal con la asignación de dicha competencia, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edificó la prestación del servicio público de la seguridad social (…). “Así las cosas, siendo el objeto de la norma acusada la atribución de una competencia a una determinada jurisdicción con el fin de precisar la autoridad judicial que dilucide las controversias de los sujetos que, bajo un mismo régimen jurídico, integran el sistema de seguridad social integral, es claro que la competencia judicial radica en la Jurisdicción laboral” 12(se resalta). A su vez, conviene señalar que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha resuelto de manera uniforme los asuntos en los cuales se presentan conflictos de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral y la de lo Contencioso Administrativo, en temas concernientes al pago de los recobros de servicios y suministros no incluidos en el POS. Sobre el particular ha sostenido:

“(…). Puntualmente, debe observarse en relación con el artículo 2.4 del CPTSS, correspondiente al artículo 622 de la ley 1564 de 2012 (norma posterior a la ley 1438 de 2011), que si bien el artículo 2 de la ley 153 de 1887 señala que “la ley posterior prevalece sobre la ley anterior”, tal regla tiene justamente como excepción la de la prevalencia de la norma especial, así sea anterior, salvo únicamente en casos de nueva regulación integral y exhaustiva. “(…) Ahora, si bien la mayoría de estos conflictos de jurisdicción surgen cuando una EPS activa inicialmente el medio de control de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se reitera que no es el nomen iuris o rótulo de la demanda el factor de asignación de jurisdicción. Lo anterior obedece a que la asignación de jurisdicción y competencia se fija por normas de derecho objetivo que son de orden público y de las cuales no pueden disponer los sujetos de derecho. “(…)Por ello, debe verificarse que con estas demandas se pretenda en realidad que el juez declare que el organismo público que asume en nombre del Estado el riesgo financiero de los eventos NO POS para satisfacer el derecho fundamental a la salud (…), tenía en realidad la obligación de aceptar y pagar la facturación que había sido previamente recobrada, pero que no fue pagada en razón de glosas o devoluciones a las facturas; por lo cual en 12 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-111 del 9 de febrero 2000, expediente D-2465, M.P. Álvaro Tafur Galvis. dichos litigios se pide igualmente condenar al pago del monto correspondiente

con sus respectivos intereses. “(…) A diferencia de la reparación directa, aquí el juez no se basa ni en la teoría de la falla del servicio, ni está en estricto sentido en presencia de un hecho, omisión, operación o vía de hecho administrativos como fuente del daño antijurídico . Se trata sin duda alguna de un litigio de seguridad social en salud, que se debe resolver interpretando y aplicando las normas de dicho sistema (…)”13(se resalta). Así las cosas, como se consideró en el auto impugnado, el presente asunto, por tratarse de una controversia suscitada entre administradores y prestadores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no es de conocimiento de esta Jurisdicción, sino de la Ordinaria en su especialidad laboral, por tal razón, resulta evidente la configuración de la causal de nulidad establecida en el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil14, esto es, la falta de Jurisdicción. La irregularidad advertida, por expresa disposición legal15, no es susceptible de saneamiento, de ahí que se imponga su declaratoria, al margen de la etapa en la que se encuentre el proceso. En las condiciones analizadas, la Sala concluye que los argumentos de la parte recurrente carecen de vocación de prosperidad, razón por la cual confirmará la decisión recurrida. Como consecuencia, se RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado, proferido por el Magistrado Hernán Andrade Rincón, el 11 de mayo de 2017, de conformidad con las anteriores consideraciones. 13 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia del 21 de enero

de 2015, expediente No 110010102000201402289-00 (9869-20), M.P. Julia Emma Garzón de Gómez. 14 “Artículo 140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción (…)”. 15 “Artículo 144. Saneamiento de la nulidad. “(…) “No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, salvo el evento previsto en numeral 6 anterior, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (se destaca).

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITIR el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA