CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2009-00534-01(42757)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena. Niega pretensiones.

Caso: Se demanda por el detrimento patrimonial que ha sufrido la demandante por el pago tardío de los servicios de salud prestados y los medicamentos no contemplados en el plan obligatorio de salud ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones, la parte actora no acreditó el daño alegado / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por pago tardío del reembolso de los recursos pagados por la EPS no cubiertos por el POS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - No se acreditó / RECOBROS ANTE EL FOSYGA - Medicamentos y servicios médicos no incluidos en el plan obligatorio de salud POS

[S]i bien es cierto la parte demandante es una Entidad Promotora de Salud que, por lo tanto, hace parte de la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo dispone la Ley 100 de 1993, y que está supeditada a las disposiciones que sobre la materia profiera el Ministerio de la Protección Social, máximo órgano que dirige el sistema de salud, como aquellas concernientes al procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de suministro de medicamentos y servicios no incluidos en POS, entre otras, también es cierto que en el proceso nada sugiere que, en efecto, esa E.P.S. haya proporcionado tales medicamentos y servicios por orden de Comités Técnico Científicos o de un juez de la República, que haya adelantado el proceso de recobro ante el Fosyga y que éste haya cancelado exactamente la suma de dinero reclamada. Recuérdese que, a pesar de que la demandante aportó un CD contentivo de datos con los que

pretende acreditar dichos presupuestos, realmente se trata de una tabla elaborada por ella misma (la E.P.S. Sanitas S.A.) que no cuenta con respaldo probatorio, como documentos y facturas que demuestren lo que allí se afirma. En otras palabras, a pesar de que el daño alegado en la demanda se hace consistir en el detrimento patrimonial causado a la E.P.S. Sanitas S.A. por el desconocimiento de los réditos a los que, en su criterio, tiene derecho, no se halla ninguna evidencia de que la demandante radicó cuentas de cobro ante el Fosyga, ni mucho menos que éste, en virtud de tales facturas, le haya reintegrado determinada suma de dinero de la cual sea posible evidenciar, en principio, que no se incluyeron los intereses corrientes bancarios que aquí se solicitan. (…) la parte actora no observó el mandato que le impone el artículo 177 del C. de P. C. según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto no allegó elementos probatorios que permitieran evidenciar el daño alegado; así las cosas, comoquiera que no se acreditaron los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 100 DE 1993 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN - Término, conteo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN - La demanda fue presentada oportunamente De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Como en el presente asunto la parte actora asegura haber suministrado a sus afiliados medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS en cuyo pago el Fosyga no incluyó el valor de los intereses corrientes generados por el dinero sufragado por tales servicios, se tendrá en cuenta la fecha en la que, según la demanda, se efectuó el pago de cada recobro entre el 15 de julio de 2007 y el 15 de octubre de 2008. (...) como en el plenario obra una constancia de la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que certifica que la parte demandante solicitó audiencia de conciliación el 18 de junio de 2009 (faltando 27 días para que feneciera el término respecto de las facturas más antiguas) y que ésta se llevó a cabo el 11 de agosto de esa anualidad, se evidencia que el término para demandar vencía el 7 de septiembre de 2009; en consecuencia, como la demanda se presentó el 11 de agosto de 2009, es claro que la acción se ejerció oportunamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52000-23-31-000-2009-00534-01(42757)

Actor: E.P.S. SANITAS S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó unas pretensiones y declaró la caducidad de la acción respecto de las otras.

I.- ANTECEDENTES.-

1. El 11 de agosto de 2009, la E.P.S. Sanitas S.A., en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en contra de la Nación, Ministerio de la Protección Social, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcriben literal): “PRIMERA: Que se declare que la Nación colombiana – Ministerio de la Protección Social es administrativamente responsable por el daño antijurídico producido a EPS Sanitas S.A., por causa y con ocasión del daño especial que se genera por el desequilibrio económico injustificado en virtud de la financiación provista al SGSSS durante el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que EPS Sanitas paga a sus proveedores el costo de los medicamentos, procedimientos y/o servicios médicos

ordenados por dictámenes del CTC o por fallos de tutela, que no está incluidos en el POS, y el momento en que se cumple el plazo de dos (2) meses con que cuenta el Fosyga para hacer el reembolso en atención del proceso de recobro que fue aprobado. “SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar a EPS Sanitas S.A. el valor de los perjuicios materiales, demostrados dentro del proceso, los cuales estimamos de forma preliminar en mil quinientos dieciséis millones ochocientos sesenta y cuatro mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($1.516.864.264,oo) moneda corriente liquidados sobre los montos de la financiación provista, identificada caso por caso, calculados con base en la tasa de interés bancario corriente. “TERCERA: Que una vez condenado el Estado, por intermedio de la Nación – Ministerio de la Protección Social, se cumpla efectivamente la sentencia respectiva y se efectúe el respectivo ajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del CCA” (f. 6, c. 1). Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora narró lo siguiente (se transcribe literal): “1.1. El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 806 de 1998 consagraron el ámbito de responsabilidad y las obligaciones de las entidades promotoras de salud (en adelante 'EPS') dentro del del Sistema general de Seguridad Social en Salud (en adelante, el 'SGSSS'). Dichas

obligaciones se encuentran circunscritas a las pretensiones asistenciales (servicios, procedimientos y medicamentos) y económicas (pago de incapacidades y licencias de maternidad) que se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante 'POS'. La contraprestación económica por los servicios de salud a que las EPS brindan sus afiliados, es el pago de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante 'UPC') que reciben por cada uno de dichos afiliados. “1.2. No obstante la dinámica constitucional de protección de los derechos fundamentales de los afiliados a las EPS, consagrada por la Corte Constitucional, ha implicado el establecimiento de mecanismos para extender las prestaciones asistenciales a servicios, procedimientos y medicamentos que no se encuentran incluidos en el POS. Esos mecanismos son (i) los dictámenes de los comités técnico-científicos (en adelante 'CTC') y (ii) los fallos de acciones de tutela, que han obligado a las EPS a suministrar medicamentos, a efectuar procedimientos o a prestar servicios que se encuentran por fuera de su ámbito de responsabilidad. “1.3. Como quiera que la Corte Constitucional planteó como mecánica garantista del derecho constitucional tutelado que las EPS debían cumplir las órdenes impartidas en las acciones de tutela y posteriormente solicitar el recobro al SGSSS, el Ministerio de la Protección Social (en adelante 'MPS') reglamentó el mecanismo de solicitudes de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante el 'Fosyga').

“(…) “1.5. Con este fin, el Ministerio de Salud en su momento y el MPS después, expidieron las resoluciones que reglamentan el sistema de recobros. Actualmente la norma vigente en esta materia es la Resolución 3099 de 2008, modificada parcialmente por las Resoluciones 3754 de 2008, 3977 de 2008 y 5334 de 2008, que sigue, en lo fundamental, los lineamientos que fueron establecidos por las Resoluciones 5061 de 1997, 2948 y 2949 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006. “El procedimiento de recobro que estableció el MPS con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consiste en que la EPS debe hacer las erogaciones económicas necesarias para cumplir con las disposiciones constitucionales y proveer los medicamentos, procedimientos y servicios médicos no incluidos en el POS con ocasión de los fallos de tutela y dictámenes del CTC para, posteriormente, cobrar estos desembolsos al Fosyga mediante solicitudes de recobro. El Fosyga, por su parte, debe cancelar a la EPS la respectiva cuenta de cobro, cuando ésta ha sido aprobada, dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación. “(…) “1.7. De conformidad con lo expuesto, se evidencia que existe un lapso de tiempo entre el momento en que EPS Sanitas S.A. paga a sus proveedores el costo de los medicamentos, procedimientos y/o servicios médicos que no están incluidos en el POS, ordenados por dictámenes del CTC o por fallos de tutela, y el momento en que se cumple el plazo de

dos (2) meses con que cuenta el Fosyga para hacer el reembolso en atención del proceso de recobro que fue aprobado. Esto significa que durante este término se presenta un desequilibrio económico injustificado, puesto que EPS Sanitas, se ve obligada a proveer financiación al SGSSS, con lo cual se le causa un daño antijurídico que no está obligada a soportar, puesto que la obligación de asunción de dicha carga financiera no ha sido legalmente prevista, como tampoco se ha previsto el debido resarcimiento del perjuicio derivado de ella” (f. 3 a 5, c. 1). A lo anterior agregó que (se transcribe literal): “El daño antijurídico que ha sufrido EPS Sanitas tiene su causa eficiente en la conducta omisiva desplegada por el MPS, con ocasión de la expedición, aplicación y ejecución de la Resoluciones 5061 de 1997, 2312 de 1998, 2948 y 2949 de 2003, 3797 y 087 de 2004, 2933 de 2006 y 3099, 3754, 3977 y 5334 de 2008 que establecen el procedimiento y plazo de los recobros de las EPS ante el Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS con ocasión de dictámenes del CTC y de fallos de tutela, sin que en ninguna de esas actuaciones se estableciera la obligatoriedad de reconocer el costo de la financiación temporalmente provista por las EPS, que generan una carga adicional y excesiva a las EPS, consistente en financiar al SGSSS” (f. 9, c.1).

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 3 de septiembre de 2009 y notificada en debida forma a la demandada (f. 16 y 18, c. 1).

3. El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones expuestas, pues consideró que éstas no cuentan con fundamento alguno y que, por el contrario, las resoluciones mencionadas por la demandante se encuentran amparadas por el principio de presunción de legalidad, de manera que son de obligatorio cumplimiento y, por lo tanto, no existe proceso diferente al que en ellas se contempla para realizar el recobro ante el Fosyga.

Añadió que el desequilibrio y la vulneración al principio de igualdad alegados en la demanda no tienen asidero y parten de supuestos equivocados, toda vez que, para que tal derecho se estime quebrantado, el trato discriminatorio se debe predicar entre iguales, hecho que no ocurre en este caso, pues la normatividad existente sobre la forma de recobro ante el Fosyga es aplicable para todas las EPS. A lo anterior agregó que (se transcribe literal): “… respecto de las solicitudes de pago de recobros, imperiosamente se debe adelantar un proceso de validación y auditoria que como tal determine si hay lugar a aprobar condicionadamente, rechazar o aprobar para el posterior pago un recobro, razón por la cual se fijo administrativamente un término para el efecto (2 meses), tiempo éste que igualmente se consagró en el correspondiente Contrato de Encargo Fiduciario, pues el adoptar una mediad de esta naturaleza no responde a nada distinto que a prever los mecanismos encaminados a proteger los

recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. “(…) “En este orden de ideas, se estima que la inconformidad manifestada por el convocante en cuanto a que está financiando temporalmente al SGSSS, apreciación ésta que sustenta en el tiempo que transcurre entre el momento que paga a sus proveedores y en el que se le efectúa el pago de correspondiente recobro … son aspectos normativamente establecidos dentro del Sistema de Aseguramiento a cuyo marco jurídico deben someterse las respectivas EPS. “(…) “… cualquier clase de reclamación que deba satisfacerse o financiarse con cargo a los recursos del FOSYGA debe someterse al procedimiento legal que permita auditarla, verificarla y determinar la procedencia de su pago con el fin de garantizar la correcta y específica destinación de los recursos de la seguridad social” (f. 29 a y 30, c. 1). Finalmente, propuso como excepción la caducidad de la acción, para lo cual alegó que cada recobro solicitado por la demandante debe ser examinado a la luz del artículo 136 del C.C.A. (f. 19 a 38, c. I).

4. Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 15 de abril de 2010, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 64 y 66, c. 1). 4.1. La parte actora insistió en las razones por las cuales considera que el Ministerio de la Protección Social debe reparar el perjuicio alegado, a lo cual agregó quecontrario a lo que entendió la demandadano pretende atacar la legalidad de

las resoluciones contentivas del proceso de recobro, ya que la actividad legítima del Estado es precisamente uno de los presupuestos del daño especial por el cual persigue un resarcimiento. Insistió, entonces, en que el perjuicio cuya reparación reclama es el costo de dinero en el mercado financiero que ha asumido para atender las prestaciones no incluidas en el POS como agente del SGSSS, esto es, la retribución por la financiación que se ha visto obligada proveer a favor de aquel sistema (f. 67 a 80, c. 1). 4.2. El Ministerio de la Protección Social reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y agregó que el término de 2 meses fijado para el trámite de recobro ante el Fosyga por parte de las EPS no representa desequilibrio económico alguno, pues se trata de un lapso justificado para que la administración gestione y adelante el estudio integral de las cuentas de recobro que se radican para su pago y obedece a la necesidad de que el Estado tenga seguridad y certeza de su transparente utilización, pues se trata del manejo y destinación de recursos públicos; en consecuencia, reiteró que las pretensiones deben ser rechazadas (f. 81 a 92, c. 1). 4.3. El Ministerio Público guardó silencio. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- En sentencia del 29 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció sobre la procedibilidad de la acción impetrada y concluyó que si bien se podría entender, en principio, que se trata de una

demanda con el fin de atacar la legalidad de unos actos administrativos proferidos por el Ministerio de la Protección Social y que, por ende, no es la reparación directa la vía adecuada, lo cierto es que, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ésta sí resulta procedente, en tanto lo que se pretende es el resarcimiento de un perjuicio generado a partir de un acto administrativo cuya validez no se discute. Dicho lo anterior, analizó la caducidad de la acción, para lo cual tuvo en cuenta la fecha de cada recobro pagado a EPS Sanitas S.A. En cuanto a aquéllos cancelados el 15 de junio de 2007, el a quo encontró que la demanda se presentó de forma extemporánea, toda vez que la solicitud de conciliación se radicó el 18 de junio de 2009; esto es, tres días después de fenecido el término contemplado en el C.C.A. para demandar. En cuanto a los pagos que se efectuaron posteriormente (entre julio de 2007 y octubre de 2008), consideró que se demandó oportunamente. Para abordar el caso, el a quo señaló que existen dos presupuestos que deben ser acreditados para que prosperen las pretensiones de una acción de reparación directa en la que se alega un daño especial causado por un acto administrativo, esto es, la legalidad de dicho acto y el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; al respecto, encontró demostrado el primero de esos requisitos, en tanto que las resoluciones señaladas por EPS Sanitas S.A. en la demanda1 se encuentran vigentes y no han sido anuladas ni revocadas; ahora, en lo que tiene

que ver con el segundo requisito, el Tribunal consideró que no fue demostrado, pues nada indica que el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de suministro de medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS vulnere el principio de equidad. Así se pronunció el Tribunal (se transcribe tal como obra): “La Sala considera que la regulación bajo análisis se sustenta en la determinación y comprobación real de los soportes y causación de los recobros, así como para la garantía de protección de los recursos del Fosyga y la debida causación del pago, pues es necesario todo un procedimiento administrativo para garantizar la efectividad del recobro, evitando cobros excesivos o ajenos al sistema. La Sala puede concluir que esta circunstancia no demuestra de entrada una decisión que sea desigual frente a otras personas o sociedades, o EPS, como tampoco frente a la igualdad general de los administrados, sino una determinación administrativa que guarda relación directa con los fines del Estado y la garantía del derecho a la salud. “De tal suerte, que la Sala puede considerar que no se allegó al plenario medio de convicción o prueba que `permita entender la desigualdad ostensible que alega la parte, pues esta estimación se esboza solamente en la petición de la parte demandante, sin que se verifique con los actos, o la actuación de la administración una diferenciación irregular o injustificada en la EPS accionante. “No puede perderse de vista, que la reglamentación del procedimiento para el pago y aceptación de los recobros, es una competencia del Ministerio demandado, autoridad que, en principio, regula los mecanismos con base en los criterios de orden público e interés general;

que la EPS interesada no comparta esta reglamentación, no significa necesariamente que es desigual o desequilibrada, sino que no responde a sus propios intereses, aspecto que escapa a la definición del daño especial” (f. 117, c. ppl.). 1 Ver fundamentos de hecho, numeral 1.5 (f. 4, c. 1). En consecuencia, declaró la caducidad de la acción respecto de unas pretensiones y negó las otras (f. 107 a 119, c. ppl.). III.- RECURSO DE APELACIÓN.- Encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que la anterior decisión fuera revocada; no obstante, acató la declaratoria de caducidad de la acción respecto de los recobros pagados por el Fosyga el 15 de junio de 2007. Reiteró los supuestos que sustentaron la demanda y los alegatos de conclusión de primera instancia, en tanto insistió en que el Ministerio demandado está en el deber de resarcir el perjuicio causado a EPS Sanitas S.A. al imponerle el deber de financiar al SGSSS por un plazo dos meses o, en ocasiones, en un plazo superior cuando se deben adelantar nuevos procesos de glosas y recobros aprobados en forma condicionada, pues esta situación genera un enriquecimiento general o un beneficio para toda la comunidad, específicamente para los afiliados, las IPS, los médicos, los proveedores y el Fosyga, a costa del menoscabo a su patrimonio, traducido en el costo financiero y en la pérdida de valor adquisitivo del dinero durante el tiempo que el Fosyga se toma para restituirle lo pagado por

medicamentos y servicios no contemplados en el POS. Considera, entonces, que está acreditada la vulneración del principio de igualdad, toda vez que se está amparando un enriquecimiento sin causa a favor del Estado, a través del SGSSS (f. 121 a 136, c. ppl.). IV.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.- El recurso de apelación se concedió el 24 de noviembre de 2011 y se admitió en esta Corporación el 23 de febrero de 2012 (f. 138 y 151, c. ppl.). El 27 de julio de 2012, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 165, c. ppl.). En esta oportunidad, la EPS Sanitas S.A. reiteró los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, insistió en que la misma debe ser revocada para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f. 167 a 177,. ppl.), El Ministerio de la Protección Social sostuvo, contrario a lo dicho por la parte actora a lo largo del proceso, que el término de 2 meses que se cuestiona no genera un desequilibrio económico injustificado, habida cuenta que se trata de un lapso admisible para gestionar, realizar y adelantar el estudio integral de las cuentas de recobro que se presentan y que, además, obedece a la seguridad y certeza que debe tener el Estado frente a la destinación de recursos públicos; por lo tanto, aseguró, al desvirtuarse que dicho término -fijado a través de distintos actos

administrativoscausa un daño antijurídico desaparece el quebrantamiento del principio de igualdad alegado y, con ello, el fundamento de la responsabilidad objetiva que pretende la actora (f. 178 a 187, c. ppl.). El Ministerio Público entendió que el daño alegado por la actora deriva del pago inoportuno de las cuentas radicadas en el Fosyga para su recobro, de manera que el Tribunal a quo no debió imponer la carga probatoria a la EPS Sanitas S.A., ya que las evidencias documentales del pago de tales cuentas están en poder del Fosyga y, por lo tanto, es la parte demandada la que tiene el deber de desvirtuar la conducta omisiva que se le endilga; en consecuencia, formuló concepto favorable a las pretensiones de la demanda, en el sentido de solicitar la revocatoria de la sentencia apelada (f. 188 a 195, c. ppl.) V.- CONSIDERACIONES.- 1.- Competencia.- Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $1.516'864.264, solicitada por concepto perjuicios materiales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición del recurso (ley 446 de 19982) para que el asunto sea conocido en segunda instancia. 2.- Oportunidad de la acción 2 Para cuando se interpuso el recurso de apelación (febrero de 2013), como ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos (1° de agosto de 2006), la ley vigente en materia de determinación

de competencias era la 446 de 1998, conforme a la cual: “Artículo 40. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Dicho lo anterior, se advierte que, en el año en que se presentó la demanda (2009), 500 s.m.m.l.v. equivalían a $248'450.000. De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Como en el presente asunto la parte actora asegura haber suministrado a sus afiliados medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS en cuyo pago el Fosyga no incluyó el valor de los intereses corrientes generados por el dinero sufragado por tales servicios, se tendrá en cuenta la fecha en la que, según la demanda, se efectuó el pago de cada recobro entre el 15 de julio de 2007 y el 15 de octubre de 2008. Ahora, como en el plenario obra una constancia de la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, en la que certifica que la parte demandante solicitó audiencia de conciliación el 18 de junio de 2009 (faltando

27 días para que feneciera el término respecto de las facturas más antiguas) y que ésta se llevó a cabo el 11 de agosto de esa anualidad, se evidencia que el término para demandar vencía el 7 de septiembre de 2009; en consecuencia, como la demanda se presentó el 11 de agosto de 2009, es claro que la acción se ejerció oportunamente. 3.- Valoración probatoria y caso concreto La parte actora solicitó al juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que declarara responsable al Estado por el desequilibrio económico injustificado que le genera el continuo financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, a través de los Comités Técnico Científicos y fallos de tutela, se le impone la obligación de suministrar medicamentos y brindar servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud; en consecuencia, pretende el pago de $1.516'864.264, por concepto del rendimiento económico que genera el dinero con el que, a su juicio, financia a la Administración. Pues bien, según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. Con base en 3 F. 110 a 111, c. pbas. ello, esta Corporación ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía porqué

soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores. Sea lo primero verificar, entonces, la acreditación del daño antijurídico, por cuanto no siempre la falla en la prestación del servicio genera un perjuicio sujeto a resarcimiento y porque, además, aunque no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, es a partir de la demostración del mismo que el análisis de la responsabilidad alegada por quien demanda y la relación de causalidad cobran importancia4. Está acreditada la existencia y representación legal de la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A., ello con el certificado de registro en la Cámara de Comercio de Bogotá, según el cual su objeto social consiste, entre otras cosas, en “promover la afiliación y registro individual o colectiva al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de los habitantes de Colombia … movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía y girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad de pago por capitación a dicho fondo”5. Así mismo, la parte actora allegó al expediente las siguientes piezas procesales: i) la parte pertinente de la Ley 100 de 19936, ii) el Decreto 806 de 1998, expedido por el Ministerio de Salud Pública7, iii) las Resoluciones 5061 de 19978 y 2312 de 19989,

4 “si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil” (HENAO, Juan Carlos: “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y Francés”, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 36). 5 F. 4, c. pbas. 6 “Por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud” (F. 10 a 14, c. pbas.). 7 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional” (f. 16 a 22, c. pbas.). 8 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos dentro de la Entidades Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen Subsidiado e I