CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2009-00636-01(39900)C-2016

RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / JUEZ

DE SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUTONOMÍA DEL

JUEZ / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / SECCIÓN TERCERA DEL

CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA PARA PROFERIR EL

MANDAMIENTO DE PAGO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA / ETB

[E]l objeto de la apelación no es otro que llevar al conocimiento del superior - ad quem la providencia impugnada proferida por el fallador de primera instancia a quo, en aras de que el superior funcional la examine y la revoque o reforme, según los argumentos que exponga el recurrente, pudiendo el ad quem, en el evento de que prosperen los motivos de la apelación, sustituir la providencia impugnada, previa revocatoria de la misma. Al respecto, conviene precisar que los jueces son independientes y autónomos al proferir sus decisiones y sólo están sometidas al imperio de la Ley (artículos 228 y 230 de la C.P.) (…) [E]ncuentra el Despacho que el juez de segunda instancia, en el evento en que encuentre procedente revocar la providencia impugnada, deberá sustituir la decisión proferida por el a quo, en tanto que no es dable, sin vulnerar la autonomía e independencia que les confiere la Carta Política a los jueces de la República, que el superior funcional obligue al

inferior a proferir una decisión en un determinado sentido. No obstante, lo anterior, se impone aclarar que, una vez el proceso regrese al inferior, éste último deberá acatar y obedecer lo ordenado por el superior, en virtud del carácter jerarquizado de la administración de justicia. Por todo lo anterior, no le asiste razón a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá al señalar que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado excedió su competencia al librar mandamiento de pago en favor de Telefónica Móviles (…) comoquiera que, justamente, lo que correspondía luego de revocar el proveído impugnado era sustituir la decisión del a quo, dado que, como se indicó anteriormente, el ad quem no podía impartir órdenes a su inferior respecto del sentido de la decisión, sin que al hacerlo vulnerara los principios de autonomía e independencia judicial. Así las cosas, no es de recibo el argumento planteado por la empresa solicitante en el sentido de que, en casos como el que ahora se examina, únicamente el juez de primera instancia se encuentra facultado para librar mandamiento de pago, en tanto que – se reiteralo que le compete al superior, luego de encontrar razones suficientes para revocar la decisión de primera instancia, es librar el mandamiento de pago, tal como en efecto ocurrió.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 350 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Corte Constitucional,

sentencia T249 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara

CONJUEZ / IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO / RECUSACIÓN /

RECUSACIÓN INFUNDADA / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / NULIDAD PROCESAL / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL / INEXISTENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / MANDAMIENTO DE PAGO / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / ETB En relación con el (…) planteamiento, consistente en que la Conjuez (…) no podía intervenir en el asunto de la referencia, por cuanto respecto de ella se había configurado una causal de impedimento, se observa que mediante auto proferido por el Despacho (…) se declaró infundada la recusación formulada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá la cual hizo consistir en los mismos aspectos que en la petición que ahora se examina se plantearon. En ese orden de ideas, comoquiera que ya se examinó y decidió negativamente acerca de la recusación alegada, ninguna nulidad se advierte en el proceso por fuerza de esa circunstancia. Así las cosas, procederá el Despacho a negar la solicitud de nulidad formulada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (…) [S]e tiene que en la solicitud que se examina se hizo referencia a una supuesta pretermisión de instancia, que se habría configurado porque la providencia que libra orden de pago es susceptible de ser impugnada a través del recurso de reposición para [sic] por esa vía (…) [hacer valer las excepciones previas a que hubiere lugar] y porque, además, algunas de las providencias que llegaran a resolver tales excepciones

serían apelables a la luz de lo previsto en el numeral 13 de artículo 99 del C.P.C. Advierte el Despacho que el referido argumento planteado en la solicitud de nulidad tiene relación directa con lo resuelto por la Subsección en auto (…) con ponencia del Magistrado (…) proveído en el que se examinó la procedencia del recurso de reposición en contra del auto que libró mandamiento de pago, razón por la cual se remitirá el expediente al magistrado ponente de dicha providencia para que la Sala se pronuncie al respecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 99

NUMERAL 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-31-000-2009-00636-01(39900)C

Actor: TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ Referencia: PROCESO EJECUTIVO (AUTO) Procede el Despacho a pronunciarse acerca de la nulidad planteada por la parte ejecutada -Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-1 dentro del proceso de la referencia en contra del auto proferido el 27 de mayo de 2015 por la mayoría de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado2. 1 Folios 420 al 422 del cuaderno principal.

2 El suscrito magistrado salvo el voto.

I. ANTECEDENTES En escrito presentado el 24 de agosto de 2009, la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A., por conducto de apoderado judicial interpuso demanda ejecutiva en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, con el fin de que se librara mandamiento de pago a su favor por la suma de $ 41.272’833.821.693.

Surtido el respectivo trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de fecha 29 de abril de 2010, negó el mandamiento de pago4, decisión frente a la cual Telefónica Móviles Colombia S.A. planteó recurso de apelación5. Para resolver ese recurso de alzada, el infrascrito magistrado elaboró proyecto de providencia que no alcanzó los votos suficientes para ser aprobado6, por lo que debió remitir el expediente al Despacho que seguía en turno7. Mediante auto de fecha de 27 de mayo de 20158, la mayoría de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, dispuso librar mandamiento de pago en favor de Telefónica Móviles Colombia S.A. y en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. Tal decisión fue adoptada y aprobada por la mayoría de la Subsección9, con el salvamento de voto de quien hoy suscribe esta providencia10. Mediante escrito presentado el 1 de junio de 201511, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá planteó una nulidad en contra del auto que

antecede con fundamento en la causal de falta de competencia, la que hizo consistir en los siguientes aspectos: 3 Folios 2 y 3 del cuaderno No. 1. 4 Folios 68-75 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 82-98 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folio 376 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 377 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 378-417 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 La doctora Patricia Mier Barros fue designada como conjuez en el sorteo llevado a cabo el 4 de diciembre de 2014 (ver “ACTA DE SORTEO DE CONJUEZ”, folios 373 y 374 del cuaderno del Consejo de Estado). 10 Folios 449-459 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Fls. 420 al 422 del cuaderno del Consejo de Estado. Sostuvo la indicada empresa que en el asunto de la referencia el Consejo de Estado carecía de competencia para librar mandamiento de pago en su contra, por cuanto, a su juicio, lo que correspondía era ordenar la devolución del expediente al a quo para que fuera éste el que procediera a dictarlo. Sostuvo, además, que la Conjuez sorteada, Doctora Patricia Mier Barros, no podía intervenir en este asunto porque respecto de ella se había configurado una causal de impedimento de la cual “no dio cuenta oportuna”.

II. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

De la norma trascrita se desprende que el objeto de la apelación no es otro que llevar al conocimiento del superior - ad quem – la providencia impugnada proferida por el fallador de primera instancia – a quo -, en aras de que el superior funcional la examine y la revoque o reforme, según los argumentos que exponga el recurrente, pudiendo el ad quem, en el evento de que prosperen los motivos de la apelación, sustituir la providencia impugnada, previa revocatoria de la misma. Al respecto, conviene precisar que los jueces son independientes y autónomos al proferir sus decisiones y sólo están sometidas al imperio de la Ley (artículos 228 y 230 de la C.P.), es por ello que los jueces de segunda instancia “pueden revocar las determinaciones del inferior, pero no obligarlos a que dicten una en el sentido que se estima es el adecuado, pues lo que les corresponde hacer es adoptar la decisión para que el inferior la acate y no indicar su sentido”12. En esos términos se pronunció la Corte Constitucional, lo dijo así13: “‘El principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el 12 Código General del Proceso – Parte General -. Autor: Hernán Fabio López Blanco. DUPRE Editores (Bogotá – Colombia) 2016. Página 789. 13 Corte Constitucional T249 de 1995. funcionario que las adopta. Aún cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre

competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido...’. Así pues, de ningún modo se podría preservar la autonomía e independencia funcional de un juez de la República si la providencia por él proferida en un caso específico, quedara expuesta a criterios provenientes de otro distinto al juez competente en el proceso correspondiente y en lo que hace relación a la aplicación e interpretación de la ley”. De conformidad con lo expuesto anteriormente, encuentra el Despacho que el juez de segunda instancia, en el evento en que encuentre procedente revocar la providencia impugnada, deberá sustituir la decisión proferida por el a quo, en tanto que no es dable, sin vulnerar la autonomía e independencia que les confiere la Carta Política a los jueces de la República, que el superior funcional obligue al inferior a proferir una decisión en un determinado sentido. No obstante lo anterior, se impone aclarar que, una vez el proceso regrese al inferior, éste último deberá acatar y obedecer lo ordenado por el superior, en virtud del carácter jerarquizado de la administración de justicia. Por todo lo anterior, no le asiste razón a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá al señalar que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado excedió su competencia al librar mandamiento de pago en favor de

Telefónica Móviles de Colombia S.A., comoquiera que, justamente, lo que correspondía luego de revocar el proveído impugnado era sustituir la decisión del a quo, dado que, como se indicó anteriormente, el ad quem no podía impartir órdenes a su inferior respecto del sentido de la decisión, sin que al hacerlo vulnerara los principios de autonomía e independencia judicial. Así las cosas, no es de recibo el argumento planteado por la empresa solicitante en el sentido de que, en casos como el que ahora se examina, únicamente el juez de primera instancia se encuentra facultado para librar mandamiento de pago, en tanto que – se reiteralo que le compete al superior, luego de encontrar razones suficientes para revocar la decisión de primera instancia, es librar el mandamiento de pago, tal como en efecto ocurrió. En relación con el otro planteamiento, consistente en que la Conjuez Patricia Mier Barros no podía intervenir en el asunto de la referencia, por cuanto respecto de ella se había configurado una causal de impedimento, se observa que mediante auto proferido por el Despacho el 19 de enero de 201614 se declaró infundada la recusación formulada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, la cual hizo consistir en los mismos aspectos que en la petición que ahora se examina se plantearon. En ese orden de ideas, comoquiera que ya se examinó y decidió negativamente acerca de la recusación alegada, ninguna nulidad se advierte en el proceso por fuerza de esa circunstancia. Así las cosas, procederá el Despacho a negar la solicitud de nulidad formulada por

la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. Por último, se tiene que en la solicitud que se examina se hizo referencia a una supuesta pretermisión de instancia, que se habría configurado porque la providencia que libra orden de pago es susceptible de ser impugnada a través del recurso de reposición para – por esa vía - “hacer valer las excepciones previas a que hubiere lugar” y porque, además, algunas de las providencias que llegaran a resolver tales excepciones serían apelables a la luz de lo previsto en el numeral 13 de artículo 99 del C.P.C. Advierte el Despacho que el referido argumento planteado en la solicitud de nulidad tiene relación directa con lo resuelto por la Subsección en auto de fecha 13 de junio de 2016 con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, proveído en el que se examinó la procedencia del recurso de reposición en contra del auto que libró mandamiento de pago, razón por la cual se remitirá el expediente al magistrado ponente de dicha providencia para que la Sala se pronuncie al respecto. En mérito de lo expuesto se, RESUELVE: 14 Fls. 538 al 544 del cuaderno del Consejo de Estado.

1. NEGAR la solicitud de nulidad formulada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta providencia, envíese el expediente al Despacho del Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON