CE-SECCION TERCERA-25000-23-31-000-2009-00886-01(44084)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación de la libertad del demandante, sindicado del delito de concierto para delinquir, con sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró, por su colaboración con grupos insurgentes, por realizar actividades ilícitas / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por su actuar al transportar ganado hurtado y no denunciar / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por su conducta dolosa y maliciosa Dados los medios probatorios que antes se especificaron, y aunque la justicia penal no tuvo medios probatorios suficientes para proferir resolución de acusación en contra de [demandante], ello no quiere decir que, per se, se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no pueden pasarse por alto los comportamientos adversos desarrollados por el demandante, como el de concertarse con personas integrantes de grupos al margen de la ley a fin de cometer delitos; quien admitió no sólo su colaboración con estos grupos insurgentes, sino además el conocimiento de que aquellos eran paramilitares, tal y como quedo expuesto en el relato que hizo de su participación en el transporte de ganado que fue hurtado, y en el cual expresó “Yo lo hice porque nos ofrecieron doscientos mil pesos entre cuatro, es que yo no los conozco por el nombre era POLICARPO; JOJOY y otro hermano y JARA el hijo de AMADEO VEGA. Ese

ofrecimiento lo hizo FERNANDO VASQUEZ.” (...) el hoy demandante omitió acudir ante las autoridades y denunciar lo ocurrido, por el contrario, cuando fue citado en razón a estos hechos acudió a miembros de los grupos ilegales – paramilitares para que le ayudaran a solucionar, porque conocía de la ilicitud de sus actos cometidos y sabía que el ganado era de la güerilla. De manera que Roberto Moreno Hernández asumió el riesgo al desarrollar actividades ilegales en coparticipación con grupos al margen de la ley – paramilitares. Dicho de otra manera, la Sala encuentra demostrado que (...) (hoy demandante) ejecutó actividades ilícitas bajo las ordenes y perteneciendo al grupo subversivo de los paramilitares, empero aun cuando aquél decidió reinsertarse a la vida civil, los hechos causales de investigación ocurrieron en vigencia de su auge delictivo, al punto que el mismo demandante aceptó su presencia y participación en el transporte del vacuno de procedencia aparentemente hurtada. En este orden de ideas, debe preverse que en el caso de autos se vislumbra, más que una actuación culposa del demandante, una clara intención dolosa - maliciosa, infractora e ilegal de quebrantar el ordenamiento penal, pues para la época de la ocurrencia de los hechos conocía y era consciente de las actividades delincuenciales de las que era participe, así como de las consecuencias que ellas le generarían, es decir, el aquí demandante debe responder por sus mismo daños, y en virtud de ello no cabe razón al demandante para su petitium demandatorio. (...) De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de

responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. (...) para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE

1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-31-000-2009-00886-01(44084)

Actor: ROBERTO MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque se configura un hecho doloso y exclusivo de la víctima como causante del daño. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; El derecho a la libertad individual; Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección C – Descongestión, en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido 1.1.- El 26 de octubre de 20094 Roberto Moreno Hernández (víctima directa) y Raquel

Velázquez (compañero permanente), por intermedio de apoderado judicial5 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Roberto Moreno Hernández por el término comprendido entre el 3 de agosto de 2006 hasta el 2 de agosto de 2007 como presunto coautor del delito de concierto para delinquir. 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales, para Roberto Moreno Hernández (víctima directa) la suma equivalente a $49.690.000; para Raquel Velázquez (compañera permanente) la suma equivalente $49.380.000 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales a favor de Roberto Moreno Hernández, en la modalidad de daño emergente la suma de $12.000.000 por concepto de pago de honorarios de su abogado defensor. 1.2.3.- Por concepto de perjuicios materiales a favor de Roberto Moreno Hernández, en la modalidad de Lucro Cesante, lo dejado de percibir durante el tiempo de su privación 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de

personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.430 - 433 C.P 3 Fls.97 - 103 C.P 4 Fls. 1 - 14 C.1 El 31 de julio de 2019 ante la Procuraduría 4 Judicial en lo Administrativo de Cundinamarca, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extra judicial (Fls.7 - 22 C.2), la cual se llevó a cabo el 8 de octubre de 2009, la cual fue declarada fallida (Fls.23 C.2). 5 Fls.19C.1 injusta de la libertad “Del 3 de agosto de 2006 al 2 de agosto de 2007, es decir 12 meses, teniendo como referente el ingreso mensual”... “que correspondía a $500.000.00, para un total de $6.000.000,00”. 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así: El 3 de agosto de 2006 en horas de la mañana, fue capturado Roberto Moreno Hernández por miembros de la Policía Nacional de la Sijin de Cundinamarca, durante diligencia de allanamiento y registro efectuada en su residencia, tras haber sido sindicado de integrar una banda criminal que tenía como fin la “comisión de homicidios, hurtos, extorsiones, y amenazas entre otros”. El 16 de agosto de 2006, luego de la diligencia de indagatoria, la Unidad Nacional contra el Terrorismo - Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados Numero 17, resolvió la situación jurídica de Roberto Moreno Hernández le impuso medida

de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como coautor del delito concierto para delinquir. El 27 de julio de 2007 la Fiscalía Delegada precluyó la investigación penal adelantada contra el señor Moreno Hernández, en aplicación al principio de in dubio pro reo. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de octubre de la misma anualidad.

2. El trámite procesal El 3 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección “A” admitió la demanda6 y ordenó la notificación a todos los demandados7.

Notificada la demandada, el 12 de julio de 2010 la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda8, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones toda vez que consideró que actuó de conformidad con la Constitución Política y la ley. El Tribunal en auto del 23 de septiembre de 2010 abrió el proceso a pruebas9 y el 29 de septiembre siguiente corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que 6 Fl 22 C1 7 - Fiscalía General de la Nación (Fl 24 C1) 8 Fls 25 - 37 C1 9 Fls 155 – 54 - 55 C1 alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada por la parte actora11 y la Fiscalía General de la Nación12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 10 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C – en Descongestión,

negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes motivos13: “(…) En el sub judice, lo que se observa de acuerdo con el material probatorio, allegado, es que la Fiscalía emitió una orden de captura con fines de indagatoria, a fin de determinar la posible participación y/o coparticipación del señor ROBERTO MORENO SÁNCHEZ (sic) ALVAREZ (sic), dentro del proceso que adelantaba por el posible punible de concierto para delinquir, encontrando efectivamente su posible participación e imponiendo medida de aseguramiento.” “El que posteriormente se haya decidido la viabilidad de libertad, con nuevos elementos de juicio y se resuelva precluir la investigación por duda (sic) la medida, no puede calificarse de injusta, arbitraria o ilegal, pues no obedeció al yerro o capricho de los operadores jurídicos, sino a las especiales circunstancias que se presentaron, como resultado de la investigación adelantada por la Policía Judicial y las declaraciones.” (…) Sin embargo, esta Sala considera que la decisión de precluir la investigación a favor del actor de esta demanda, no significa que el Fiscal, no han (sic) hecho un juicioso análisis jurídico de las piezas procesales que se le presentaron en el momento las que fueron descritas en las líneas precedentes, de hecho el Fiscal afirma en la resolución de preclusión que en la indagatoria el afirmó ser parte de grupos armados al margen de la Ley, como también de la declaración dada por el señor JHON FREDY BARRAGAN RINCÓN, la validez de dichas pruebas fueron desvirtuadas en el curso de la investigación, como también que las pruebas que

se aportan a favor del sindicado, las cuáles superan a la incriminatorias, lo que llevó a generar duda razonable y por ello decidió precluir la investigación.”. Se concluye que la privación de la libertad de que fue objeto el señor ROBERTO MORENO HERNÁNDEZ, no se puede calificar de injusta, arbitraria e ilegal, pues no obedeció al yero o al capricho de los operadores jurídicos, sino a las especiales circunstancias del desarrollo de la investigación.”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 1 de octubre de 201214 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto, en síntesis, consideró que los hechos de índole penal que se le imputaron a su poderdante, no fueron probados como cometidos por aquél; y que en virtud de ello, no podía endilgársele un comportamiento a título de dolo o culpa, siendo procedente la responsabilidad administrativa en cabeza del Estado. 10 Fl. 66 C.1 11 Fls 67 – 74 C1 12 Fls 75 – 85 C1 13 Fls.425 - 427 C.P 14 Fls.430 - 433 C.P Adicionalmente, arguyó que el A quo no tuvo en cuenta lo pretendido en la demanda, las pruebas arrimadas, ni efectuó un análisis minucioso del nexo causal del daño, en consonancia con los parámetros y estipulaciones establecidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad objetiva.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación15, la Sala corrió traslado a las partes para que alegaran

de conclusión16 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación17. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”18, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Roberto Moreno Hernández en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Raquel Velázquez19-20 (compañera permanente), quienes en la condición aducida se encuentran 15 Fls.125 C. P 16 Fls.127 C.P 17 Fls 442 – 445 Cp 18 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 19 Obra declaración extra procesos de Calixto Rojas Bermeo y Blanca Alicia Triana (Fls.5-6 C.3) 20 Con relación a las declaraciones extra proceso, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Exp.: 27.578 y de 27 d

agosto de 2015. Exp.:48.995 “El artículo 298 del C.P.C. taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación. Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que pudiera ser apreciable por el juez, se requería del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Delegadas en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día

siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200121, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo22. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez23. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de según el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. (…) No obstante lo anterior, la Sala prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (…)”. En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de la declaración extra proceso sobre la cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate, también es claro que ella recoge el giró que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo, dentro del

Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos sobre el simplemente formal o procesal”. 21 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 22 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 23 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación24. En el caso concreto, la Sala observa que al demandante le fue precluida la investigación penal adelantada en su contra mediante providencia que quedó ejecutoriada el 16 de octubre de 2007 lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 17 de octubre de 2009. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 31 de julio de 2009 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio

Público, la cual se llevó a cabo el 8 de octubre de 2009 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes, según se observa en el acta suscrita ese mismo día25. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 2 meses, 1 semana y 1 día (69 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 29 de diciembre de 2009 y la demanda fue presentada el 26 de octubre de 2009, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”26. 24 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 25 Fls.23 C.2 26 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo27 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a

soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial28. 27 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”29. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en

situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”30 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,31-32 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no

será otra que el error jurisdiccional”33. 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 31 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 32 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 33 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas

las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva34. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los