CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2006-00734-01(37286)-2018

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Controversias contractuales / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIACuantía / La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por cuanto la pretensión mayor fue estimada razonadamente en $1.409.459.621,oo. Para la época de interposición del recurso de apelación, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $204’000.000, monto que acá se encuentra superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. Sumado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. El Instituto de Desarrollo Urbano -IDUes un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, ejerce funciones administrativas en cumplimento de los fines estatales y, por consiguiente, sus

contratos son estatales.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129 PLEITO PENDIENTE / COSA JUZGADA - Excepción declarada de oficio [E]l artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, que establece las excepciones previas, en su numeral 10 consagra la excepción de pleito pendiente, respecto de la cual la jurisprudencia ha dicho que su objetivo es evitar la existencia de dos o más procesos con idénticas pretensiones y entre las mismas partes, como también que se profieran juicios contradictorios frente a iguales pretensiones. Para que ella prospere, debe darse, en consecuencia, la existencia simultánea de dos procesos, que las pretensiones de ambos sean idénticas, que las partes sean las mismas y que versen sobre los mismos hechos (…) los dos procesos tienen identidad de partes, versan sobre el mismo contrato de prestación de servicios 167 de 2002, celebrado entre el IDU y Makrosoftware Ltda, los hechos, en lo fundamental, son los mismos y iv) las pretensiones de la demanda en ambos procesos buscan que se declare el incumplimiento del contrato 167 de 2002, lo cual las hace idénticas, independientemente de que cambien frente a quién se debe declarar el incumplimiento (contratante o contratista), es decir, la controversia jurídica se contrae a establecer si existe incumplimiento del citado contrato. En otras palabras, las pretensiones de las demandas contractuales con radicación 2004-02144-01 y 2006-00734-01 están encaminadas a que se declare el incumplimiento del contrato, indistintamente de que en un proceso actúe la

entidad pública como parte activa y en el otro como parte pasiva, pero el objeto central de la litis que debe resolver la jurisdicción de lo contencioso administrativo es declarar la existencia o no del incumplimiento del contrato, bien sea por parte del contratista o bien por parte del contratante. Lo anterior permite concluir que, para el momento de la sentencia de primera instancia, efectivamente se configuraba la excepción de pleito pendiente, como de manera acertada lo estableció el a quo; no obstante, la existencia simultánea de dos procesos es un elemento más que se debe tener en cuenta para declarar probada la excepción de pleito pendiente en esta instancia procesal. (…) no es posible confirmar la decisión de primera instancia frente a la excepción de pleito pendiente, como quiera que actualmente no existe otro proceso en curso, por lo que es necesario analizar si se configura la excepción de cosa juzgada. En un caso similar a este, la jurisprudencia estableció que la diferencia esencial entre la excepción de cosa juzgada y la de pleito pendiente radica en la simultaneidad o no de los procesos en los cuales se haya controvertido el mismo derecho en litigio, por lo que surge la cosa juzgada cuando la actuación anterior ya finalizó con sentencia de mérito debidamente ejecutoriada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 97

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Noción. Definición. Concepto /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

[L]a liquidación de los contratos estatales pueden ser bilateral, unilateral o judicial, y tiene por objeto establecer: (i) el estado real del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, (ii) los reconocimientos a que haya lugar, (iii)

las acciones que se deban adelantar para garantizar el cumplimiento efectivo del contrato, (iv) las garantías que se deban constituir, ampliar o incluso hacer efectivas y (v) los acuerdos que se puedan presentar frente a las controversias surgidas en la ejecución del contrato, para poder declararse mutuamente a paz y salvo (…)es claro que hubo una liquidación unilateral del contrato, la cual se presenta cuando las partes no llegan a un acuerdo para una liquidación bilateral, o cuando el contratista no asiste a la convocatoria de la entidad para llevar a cabo esta última (la liquidación bilateral).

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO IMPROPIO / EXCEPCIÓN DE INEPTA

DEMANDA - Probada [L]a parte actora demandó la Resolución 5820 del 10 de mayo de 2004, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato, pero no cuestionó, debiendo haberlo hecho, al tenor de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 138 del C.C.A, la validez de la Resolución 8953 del 5 de agosto de 2004, que resolvió el recurso presentado contra aquella otra. (…) cuando el acto principal ha sido objeto de recurso en vía gubernativa, el acto que lo resuelve conforma con aquél una unidad inseparable y de ahí que se deba demandar tanto el acto principal (la Resolución 5820 de 2004, por la cual se liquida unilateralmente el contrato) como el que resolvió el recurso interpuesto contra él (la Resolución 8953 de 2004), pues se trata, entonces, de un acto administrativo complejo impropio (…) Makrosoftware Ltda. debió satisfacer, pero no lo hizo, la exigencia del artículo 138 del Código

Contencioso Administrativo , ya que no integró en las pretensiones de la demanda la totalidad de los actos, es decir, el decisorio principal y su confirmatorio, pues no demandó este último, esto es, la Resolución 8593 de 2004. (…) el actor omitió el deber que le asistía de demandar tanto el acto por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato, como el que confirmó esa decisión, lo cual resultaba necesario, pues, de lo contrario, no solo se pasaría por alto la exigencia ya mencionada del artículo 138 del C.C.A, sino que, además, este último acto se mantendría con plenos efectos jurídicos, a lo cual se agrega que, si bien el juez, con el fin de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, debe eliminar todos los obstáculos formales que impidan lograr ese propósito, en los procesos regidos por el C.C.A. en los que se pida la nulidad de un acto administrativo y se persiga el restablecimiento del derecho vulnerado por tal acto se deben individualizar con precisión las pretensiones y especificar con claridad los actos administrativos objeto de demanda, en aras de garantizar el debido proceso, esto es, para que la parte demandada pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa frente a los actos objeto de controversia, de manera que no se vea sorprendida con una decisión contraria a un acto que no pudo defender por no estar demandado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00734-01(37286)

Actor: MAKROSOFTWARE LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUReferencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que declaró probadas las excepciones de pleito pendiente y de inepta demanda.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 6 de marzo de 2006 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Makrosoftware Ltda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe literal): “Primera: Que se declare que el IDU incumplió el contrato de prestación de servicios No. 167 de 2002, suscrito con la firma Makrosoftware Ltda. el día 1º de octubre de 2002, por haber la entidad contratante desconocido el alcance de la prestación contractual, impedido la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, e incumplido las

suyas propias, todo lo anterior con violación del contenido obligacional contenido en el contrato celebrado y en las ofertas del contratista que configuraron la etapa de formación del mismo. “Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se declare que el IDU es contractualmente responsable de los daños y perjuicios soportados por el contratista Makrosoftware como consecuencia del incumplimiento referido que determinó la imposibilidad de la ejecución completa del contrato celebrado por causa imputable a la entidad contratante, y se le condene al pago de la indemnización de los daños y perjuicios que se encuentran determinados en el acápite de ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA que se incluye como acápite de esta demanda, así como a la reparación de cualquier otro daño que aparezca probado dentro del proceso. “Tercera: Que se condene en costas al demandado. “Pretensiones Subsidiarias “Primera Pretensión Subsidiaria: que de no proceder la primera pretensión principal, se declare la Nulidad de la resolución No. 5820 del 10 de mayo de 2004 por la cual se liquida unilateralmente el contrato No. 167 de 2002, por estar la misma viciada por falsa motivación y desconocer las normas en que debió fundarse. “Segunda Pretensión Subsidiaria: Que como consecuencia de lo anterior se declare que el IDU es responsable de los daños y perjuicios soportados por el contratista Makrosoftware en razón a la nulidad de la resolución No. 5820 del 10 de mayo de 2004 por la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 167 de 2002 suscrito entre las partes materia de esta demanda, por estar la misma viciada por falsa motivación y desconocer

las normas en que debió fundarse. “Tercera Pretensión Subsidiaria: Que se condene en costas al demandado.” 2.- Hechos.- En los hechos de la demanda se indicó lo siguiente: 2.1. El 1 de octubre de 2002 se suscribió el contrato 167 entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Makrosoftware Ltda, cuyo objeto era el análisis, diseño, construcción e implementación de la unificación del sistema de valorización del IDU, el cual se ejecutó en más del 80%. 2.2. El 6 de noviembre de 2002 se firmó el acta de inicio del contrato. 2.3. Los términos de referencia del proceso contractual, solamente los conoció el contratista en febrero de 2003 y se redactaron de manera genérica, superflua e incongruente. 2.4. El 14 y 15 de noviembre de 2002, el coordinador del contrato determinó que el contratista no adelantaría la definición de requerimientos, con lo cual se incumplió el numeral 2 de la cláusula séptima del referido contrato e impidió la ejecución normal del mismo, lo que generó un atraso de 3 meses. 2.5. Mediante oficio IDU-012197 del 30 de enero de 2003 se informó el inicio de la etapa de requerimientos con la participación del contratista. 2.6. El IDU, a través de oficio IDU-094720 del 15 de julio de 2003, manifestó que no era necesario depurar el archivo de certificaciones de estados de cuenta, sino que se reiniciarían con el sistema unificado. 2.7. La entidad demandada desconoció que la propuesta presentada por el

contratista era solucionar un problema técnico y no de gestión, a través de la ubicación y disminución de las bases de datos, la conformación de una tabla de mutaciones de los predios y la correlación de los predios entre las diferentes valorizaciones. 2.8. El 29 de abril de 2003 se suscribió una prórroga de cuatro meses y luego, mediante Resolución 5820 del 10 de mayo de 2004, se liquidó unilateralmente el contrato por parte del IDU. 2.9. La Resolución 5820 del 10 de mayo de 2004 adolece de falsa motivación y desconoce las normas en que debió fundarse. 2.10. El contrato no se ejecutó en su integridad por hechos imputables al IDU, entidad que modificó las obligaciones del contratista y la oferta que éste había presentado. 2.11. En la etapa precontractual que llevó a la celebración del contrato 167 de 2002 se violó el principio de planeación, por cuanto el IDU inició el estudio de factibilidad después de la firma del contrato. 3.- Fundamentos de derecho. El actor citó como fundamentos de derecho los artículos 24, 25 y 60 de la Ley 80 de 1993. 4.- La actuación procesal.- 4.1.- Por auto del 20 de septiembre de 2006 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación de los demandados al proceso -a través de la notificación personal a cada uno de ellosse ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista. 4.2.- El Instituto de Desarrollo Urbano -IDUse opuso a las pretensiones de la

demanda e indicó que los requerimientos fueron definidos por el contratista en reunión del 13 de noviembre de 2002; así mismo, dijo que éste entregó la interfaz del usuario el 5 de junio de 2003, cuando debió ser entregada y aprobada antes del 15 de abril de ese mismo año. Además, el contratista incumplió con la entrega oportuna del documento del diagrama de flujo de datos del sistema de valorización y del documento detallado de procesos, los cuales entregó solamente el 4 de agosto de 2003. Así mismo propuso las siguientes excepciones de mérito: 1. “Pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto”, como quiera que en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, cursaba el proceso contractual 2004-2144, cuyas pretensiones eran obtener la declaración del incumplimiento del contrato 167 de 2002 por parte del contratista. 2. “Legalidad y firmeza de los actos administrativos a través de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato”, por cuanto, mediante la Resolución 175 de 2004, se declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de pago anticipado, como quiera que la firma contratista no ejecutó trabajos que cubrieran el valor dado anticipadamente, acto administrativo confirmado con la Resolución 5752 de 2004. Igualmente, adujo que a través de la Resolución 5820 de 2004 se liquidó unilateralmente el contrato, que ésta fue confirmada con la Resolución 8953 del mismo año, que ellas no fueron objeto de demanda de nulidad y que, por consiguiente, quedaron en firme y ejecutoriadas.

3. “Inepta demanda”, por pretender revivir un término ya caducado, ya que debió presentar una demanda de nulidad para solicitar lo que pretende en el presente asunto, máxime que en la demanda presentada por el IDU el contratista contestó sin interponer demanda de reconvención. 4. “Cobro de lo no debido”, ya que de común acuerdo se realizaron las prórrogas del plazo, sin ninguna objeción, por lo que considera que siempre existió acuerdo y el contrato inicial con sus adiciones fueron ejecutadas de buena fe por las partes. 5. “Contrato no cumplido”, pues no se prueba por parte del actor que él cumplió el contrato, no obstante que quien pretende demandar el incumplimiento de un contrato debe demostrar su propio cumplimiento y el contratista fue quien incumplió el contrato por causas imputables a él. 5.- Los alegatos de primera instancia.- Mediante auto del 04 de febrero de 2009 se dio traslado a las partes, para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto. 5.1. Makrosoftware Ltda. insistió en que el IDU llevó a la paralización del contrato por la usurpación de roles, funciones y obligaciones y, además, dicha entidad estatal no tenía claras las obligaciones a cargo del contratista.

El IDU exigía el cumplimiento de las obligaciones en unos plazos imposibles de cumplir, sin tener en cuenta la suspensión de la ejecución del contrato, la cual se dio por determinación del contratante. Adujo que la entidad contratante tampoco tenía claridad de las obligaciones que debía asumir, pues no cumplió con el principio de

planeación. 5.2. Por su parte, el IDU hizo referencia a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con radicación 2004-02144, en la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por los demandados y se determinó que Makrosoftware Ltda. incumplió el contrato 167 de 2002 y la condenó al pago de la cláusula penal pecuniaria, por lo cual solicitó dar por terminado el presente asunto, con base en la prosperidad de la excepción de pleito pendiente, propuesta en la contestación de la demanda. 6.- La sentencia recurrida.- Es la proferida el 22 de abril de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, en la que se declararon probadas las excepciones de pleito pendiente y de inepta demanda, al considerar lo siguiente frente a los cargos realizados: 6.1. Frente al pleito pendiente: revisado el sistema de gestión, encontró que el proceso con radicado 2004-02144 era un ordinario contractual interpuesto por el IDU contra Makrosoftware Ltda. y Seguros Cóndor S.A. en el cual se profirió sentencia el “18 de enero de 2008”(sic), en la que se declararon no probadas las excepciones propuestas y se decidió que había habido incumplimiento del contrato por parte del contratista. Como la mencionada sentencia fue apelada y se envió al Consejo de Estado mediante auto del 22 de febrero de 2008, para el Tribunal se configuró así la excepción de pleito pendiente.

6.2. Respecto a la inepta demanda: el actor no solicitó expresamente la nulidad de la Resolución 8953 del 5 de agosto de 2004, por medio de la cual se confirmó la Resolución 5820 del 10 de mayo de 2004, de modo que se formularon las pretensiones de la demanda de forma incompleta, esto es, sin abarcar todos los actos administrativos expedidos por la entidad demandada para la liquidación unilateral del contrato 167 de 2002. 7.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del 22 de abril de 2009, con apoyo en lo siguiente: 7.1. El fallo apelado desconoce el incumplimiento contractual del Instituto de Desarrollo Urbano, el cual quedó demostrado plenamente mediante el acervo probatorio, por cuanto esa entidad, “barrenando los principios de la contratación, decidió usurpar el desarrollo y ejecución de la etapa de levantamiento de requerimientos”1 y asumió obligaciones del contratista, las que desarrolló con errores irreversibles. 7.2. Con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se desconoce el artículo 228 de la Constitución Política, referente a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, al considerar que el juez no puede desconocer “los derechos sustanciales contenidos en el Código Contencioso Administrativo, como lo son el derecho al resarcimiento de los perjuicios previa declaración de incumplimiento”. 8.- Trámite de segunda instancia.- El recurso se concedió el 27 de mayo de 2009, el 27 de agosto siguiente se corrió

traslado para que se sustentara, se admitió el 8 de octubre de ese mismo año y se corrió traslado para alegar el 27 de enero de 2010. 8.1. La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público no emitió concepto. 8.2. El IDU presentó escrito de alegaciones, mediante el cual reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia, respecto a las excepciones de pleito pendiente e inepta demanda. Respecto al pleito pendiente, dijo que, el 12 de diciembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia 1 Folio 366 del cuaderno principal. dentro del proceso 2004-02144, en el cual las partes y los hechos debatidos fueron los mismos del presente proceso, y allí se resolvió declarar que Mikrosoftware Ltda. incumplió el contrato de prestación de servicios 167 de 2002 y la condenó al pago de la cláusula penal pecuniaria. Así mismo, dijo que la parte actora pretendía revivir un término ya caducado, toda vez que lo pretendido en esta litis se debió pedir a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos por el IDU.

II. CONSIDERACIONES 1.- La competencia.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por cuanto la pretensión mayor

fue estimada razonadamente en $1.409.459.621,oo. Para la época de interposición del recurso de apelación2, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $204’000.0003, monto que acá se encuentra superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. Sumado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. El Instituto de Desarrollo Urbano -IDUes un establecimiento público descentralizado, con 2 30 de abril de 2009. 3 Ley 954 de 2005. personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, ejerce funciones administrativas en cumplimento de los fines estatales y, por consiguiente, sus contratos son estatales. De acuerdo con lo anterior, en el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”4. 4 Según este artículo, son contratos estatales los celebrados por las entidades enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: ‘a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles’. ‘b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura,

la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)’ ”. Adicionalmente, el artículo 825 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 vigente para la época de los hechos y de presentación de la demanda, estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. 2.- Ejercicio oportuno de la acción.- De conformidad con el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para el ejercicio de la acción contractual es de dos (2) años contados desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral del contrato. En el presente caso, la Resolución 5820 del 10 de mayo de 2004, que liquidó unilateralmente el contrato 167 de 2002, fue confirmada por la Resolución 8963 del 5 de agosto de 2004, y la demanda se presentó el 6 de marzo de 2006, por lo que se evidencia que ésta se interpuso dentro del término legal de dos años. 3.- Análisis del caso.- En el presente asunto, el a quo declaró probadas las excepciones de pleito pendiente y de inepta demanda.

Frente a la primera6 consideró que existía un proceso con radicado 2004-02144-01 que cursó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en el 5 “ARTÍCULO 82. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. 6 Es necesario aclarar que en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto a la excepción de pleito pendiente, no se realizó un estudio frente a los elementos necesarios para que se configure ésta, pues se limitó a determinar que “el proceso radicado con el No. 2004-2144, corresponde a un proceso ordinario interpuesto en ejercicio de la acción contractual por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, contra las sociedades Makrosoftware Ltda. y Seguros Cóndor S.A., y que el 18 de enero de 2008(sic) se profirió sentencia …”, para concluir

que por esta razón se configuró la referida excepción. que éste profirió sentencia el “18 de enero de 2008”(sic) y se encontraba pendiente de surtir el trámite de segunda instancia. Respecto a la excepción de inepta demanda, en relación con las pretensiones subsidiarias indicó que el actor omitió demandar todos los actos administrativos expedidos por la accionada para la liquidación unilateral del contrato 167 de 2002, por cuanto Makrosoftware Ltda. no solicitó expresamente la nulidad de la Resolución 8953 del 5 de agosto de 2004, por medio de la cual se confirmó la Resolución 5820 del 10 de mayo de ese mismo año, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra ésta. La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de la referencia el 22 de abril de 2009. En el recurso adujo que dicha sentencia desconoce el incumplimiento contractual del IDU y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal; no obstante, respecto de las excepciones que encontró probadas el a quo (pleito pendiente e inepta demanda) no hizo manifestación expresa y de fondo alguna, pese a que fueron la base sobre la cual el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Así, sería del caso estudiar los argumentos del recurrente frente al incumplimiento del contrato por parte de la entidad; sin embargo, como la decisión de primera instancia se fundamentó en las excepciones de pleito pendiente e inepta demanda, debe la Sala determinar primero si, efectivamente, se encuentran probadas, como lo adujo el a quo y, posteriormente, si ellas no prosperan, revisar

el fondo del asunto como lo plantea en el recurso de apelación la parte actora. 3.1. Excepción de pleito pendiente.- Está acreditado con el fallo del 15 de octubre de 2015, proferido por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 2004-02144-01, que mientras la primera instancia del presente asunto cursaba en el Tribunal