CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00284-01(48041)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO - Convenio de cofinanciación para la construcción y operación de redes de gas / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo contractual / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo que declara incumplimiento contractual / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo que declara el siniestro y hace efectiva la garantía de cumplimiento / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Competencia para cuantificar perjuicios por monto superior a lo estipulado en cláusulas penales pactadas / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Momento para declarar el siniestro / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos del amparo de buen manejo del anticipo / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Diferencia con pago de aportes para financiación / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Obligación de mantener el estado del riesgo / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Retiro de dinero sin firma de interventor / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL – Notificación de la modificación del riesgo / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL – La terminación del contrato de seguro sobre el contrato estatal, impide hacer efectivos los amparos de buen manejo del anticipo / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Límites a la facultad de cuantificar el monto de la pérdida para hacer efectivas las garantías constituidas a favor de las entidades

estatales / EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA EN LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – La cuantificación en el acto administrativo que declara el siniestro no constituye ejercicio facultad excepcional / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – En acto administrativo se debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Es consustancial a la mecánica para que la entidad pública haga efectiva la garantía constituida a su favor / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Se puede cuantificar unilateralmente los perjuicios que sufre por inejecución de obligaciones del convenio, siempre y cuando en este no existan cláusulas penales pactadas con el objeto de estimar anticipadamente los perjuicios / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Improcedencia de la cuantificación superior a la pactada en cláusula penal / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia de la nulidad parcial de acto administrativo contractual que hace efectiva la garantía de cumplimiento / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se reduce el valor por el que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento a la cuantía de la cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios pactada / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Procedencia de la reducción proporcional SÍNTESIS DEL CASO: La controversia versa sobre la legalidad de tres resoluciones que expidió el Ministerio de Minas y Energía, mediante las cuales

declaró el incumplimiento de tres convenios celebrados para cofinanciar la construcción de redes de gas e hizo efectivas las pólizas que Seguros del Estado S.A expidió para garantizar su cumplimiento. En su demanda, la aseguradora planteó que la entidad pública no podía cuantificar unilateralmente la pérdida por la realización de los siniestros de incumplimiento, en la medida que los convenios de cofinanciación incluyeron cláusulas penales de estimación anticipada de perjuicios. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal desestimó ese planteamiento y concluyó que la entidad pública era competente para cuantificar el valor de los perjuicios, así se hubieran pactado cláusulas penales pecuniarias por un valor inferior.

PROBLEMA JURÍDICO: El primer problema que plantea el recurso de apelación es la procedencia de inaplicar, con fundamento en la denominada excepción de ilegalidad, el artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008 que estaba vigente cuando se expidieron las Resoluciones impugnadas. Al margen de que esta petición –como lo expuso el Ministerio de Minas y Energía– no se formuló en la demanda que dio origen al proceso, en este caso no es procedente inaplicar la norma reglamentaria […]. El segundo problema que plantea el recurso de apelación es si el Ministerio de Minas y Energía podía cuantificar los perjuicios que sufrió debido al incumplimiento de Ingeobra, sin sujetarse a la estimación anticipada contenida en las cláusulas penales de los tres convenios de cofinanciación. Para analizar la validez de las Resoluciones impugnadas, debe tenerse en cuenta lo previsto los

artículos 7º de la Ley 1150 de 2007 y 14.3 del Decreto 4828 de 2008, pues éstos integraban el bloque de legalidad al que debía someterse la decisión de la entidad pública de hacer efectivas las garantías constituidas a su favor.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Según el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de los litigios originados en actos y contratos sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas. De otro lado, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Comoquiera que los actos administrativos impugnados se expidieron con ocasión de 3 convenios celebrados por una entidad estatal, el Ministerio de Minas y Energía, esta jurisdicción es la competente para conocer del litigio. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. El numeral 5º del artículo 135 del mismo estatuto establece que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos

referentes a los contratos de las entidades estatales, cuando la cuantía exceda los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la fecha de presentación de la demanda, 5 de septiembre de 2012, esta cuantía equivalía a $283’350.000. El valor de la pretensión mayor se estimó en una suma superior: $715’657.363; en consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación, pues el proceso tiene vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 135 NUMERAL 5

CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Límites a la facultad de cuantificar el monto de la pérdida para hacer efectivas las garantías constituidas a favor de las entidades estatales / EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – La cuantificación en el acto administrativo que declara el siniestro no constituye ejercicio facultad excepcional / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – En acto administrativo se debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En la sentencia citada, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones en las que se pidió declarar la nulidad de dos expresiones – destacadas en negrita– del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, por una

extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria […] El demandante argumentó que estas disposiciones reglamentarias eran ilegales, pues confirieron una facultad excepcional que no se contempló en la Ley 80 de 1993 ni en la Ley 1150 de 2007, a saber: determinar mediante acto administrativo el monto de los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contratista. Para sustentar este cargo, sostuvo que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagró la facultad de declarar el incumplimiento del contrato para los solos efectos de hacer efectiva la cláusula penal pactada –no para cuantificar unilateralmente los perjuicios– y que, por esa misma razón, en caso de que no se pactara la cláusula penal, la entidad estatal no tenía la atribución de declarar el incumplimiento del contrato ni de cuantificar el monto de la pérdida. La Sala negó las pretensiones de la demanda con base en el siguiente argumento, que constituye la razón de la decisión: el hecho de cuantificar el valor de los perjuicios en el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro no constituye el ejercicio de una facultad excepcional, toda vez que ello hace parte de la mecánica propia de la reclamación que debe efectuar el beneficiario del seguro, tal y como lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio. En el fallo se agregó que si las normas de derecho privado establecen que el beneficiario debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, no hay razón alguna para sostener que, tratándose de una

entidad pública, no se pueda efectuar dicha cuantificación en el acto administrativo que la ley le permite expedir para declarar la ocurrencia del siniestro. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp. 36600.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 2008 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO

1077 GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Forma en que se hace efectiva la garantía de cumplimiento cuando las partes del contrato estatal garantizado hubieran pactado una cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia / EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Inexistencia / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – La cuantificación en el acto administrativo que declara el siniestro no constituye ejercicio facultad excepcional / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Es consustancial a la mecánica para que la entidad pública haga efectiva la garantía constituida a su favor / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a Sala fijó el significado que se le debe adscribir al artículo 14.3 del Decreto

4828. Para el efecto, se preguntó cómo debía hacerse efectiva la garantía de cumplimiento cuando las partes del contrato estatal garantizado hubieran pactado

una cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios. […] El primer problema que plantea el recurso de apelación es la procedencia de inaplicar, con fundamento en la denominada excepción de ilegalidad, el artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008 que estaba vigente cuando se expidieron las Resoluciones impugnadas. Al margen de que esta petición –como lo expuso el Ministerio de Minas y Energía– no se formuló en la demanda que dio origen al proceso, en este caso no es procedente inaplicar la norma reglamentaria por los motivos que se pasa a explicar. Según el artículo 189 del CPACA, la sentencia “que niegue la nulidad pedida produce efectos de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada”. La razón que adujo Seguros del Estado S.A. para solicitar la inaplicación del artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008 coincide exactamente con el cargo que se formuló en la demanda de nulidad que decidió la sentencia del 28 de noviembre de 2019: la disposición es fruto del ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria, porque consagró una facultad excepcional al derecho común –la cuantificación de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista– no prevista en la Ley 80 de 1993, ni en la Ley 1150 de 2007. El argumento en el que se funda la petición de la demandante es, pues, una causa petendi juzgada. En la sentencia del 28 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado decidió el asunto: el artículo 14.3 no es ilegal, en la medida

que la cuantificación de los perjuicios en el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro no constituye una facultad excepcional, sino que es consustancial a la mecánica para que la entidad pública haga efectiva la garantía constituida a su favor. Por esta razón, no hay lugar a aplicar la excepción de ilegalidad y, por esa vía, acoger las pretensiones de la demandante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp. 36600.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 2008 – ARTÍCULO 14.3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189

CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Competencia para cuantificar fuera de los términos establecidos en la cláusula penal / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Competencia para cuantificar perjuicios por monto superior a lo estipulado en cláusulas penales pactadas / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Se puede cuantificar unilateralmente los perjuicios que sufre por inejecución de obligaciones del convenio, siempre y cuando en este no existan cláusulas penales pactadas con el objeto de estimar anticipadamente los perjuicios / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El segundo problema que plantea el recurso de apelación es si el Ministerio de Minas y Energía podía cuantificar los perjuicios que sufrió debido al incumplimiento de Ingeobra, sin sujetarse a la estimación anticipada contenida en

las cláusulas penales de los tres convenios de cofinanciación. Para analizar la validez de las Resoluciones impugnadas, debe tenerse en cuenta lo previsto los artículos 7º de la Ley 1150 de 2007 y 14.3 del Decreto 4828 de 2008, pues éstos integraban el bloque de legalidad al que debía someterse la decisión de la entidad pública de hacer efectivas las garantías constituidas a su favor. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la sentencia del 28 de noviembre de 2019, pues en ella el Consejo de Estado interpretó con autoridad el alcance del artículo 14.3 del Decreto 4828 de 2008. El valor jurídico de esa decisión es incuestionable para la solución del caso, pues, al adelantar el control de legalidad sobre el enunciado normativo, la Sala Plena de la Sección Tercera desentrañó el sentido que se le debe adscribir. Como no hay razones que justifiquen apartarse de ese entendimiento, la validez de las Resoluciones se examinará sobre la siguiente premisa: para hacer efectivos los amparos de cumplimiento, el Ministerio de Minas y Energía podía cuantificar unilateralmente los perjuicios que sufrió por la inejecución de las obligaciones de Ingeobra, siempre que en los convenios de cofinanciación no se hubieran pactado cláusulas penales con el objeto de estimar anticipadamente los perjuicios, y en caso de haberse pactado y estimar que los perjuicios eran superiores, debió acudir al juez para lograr su declaración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp. 36600.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 2008 – ARTÍCULO 14.3 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 7

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – El estudio de legalidad del acto no puede basarse en actas de liquidación bilateral del contrato [E]l examen de legalidad de las Resoluciones no puede basarse en las actas de liquidación bilateral de los convenios de cofinanciación, en las cuales Ingeobra reconoció adeudarle a la entidad perjuicios por un valor superior al de las cláusulas penales. Esto obedece a que los actos administrativos mediante los cuales se hicieron efectivas las garantías no se fundamentaron en las actas de liquidación bilateral de los convenios, pues éstas se suscribieron más de un año después de su expedición, el 28 de julio de 2011. Además, en el proceso fue objeto de debate si las actas de liquidación bilateral son oponibles a Seguros del Estado S.A, aun cuando esta sociedad no expresó su consentimiento en tales negocios jurídicos. Y, por último, tal y como se deduce de la comunicación con radicado 20111041939, el Ministerio de Minas y Energía pidió el pago de los siniestros con fundamento en las Resoluciones impugnadas, mas no con apoyo en las actas de liquidación bilateral de los convenios. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Cuantificación unilateral / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Cuantificación superior a la pactada en cláusula penal por incluir pago por mutas / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Improcedencia de la cuantificación superior a la pactada

en cláusula penal / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia de la nulidad parcial de acto administrativo contractual que hace efectiva la garantía de cumplimiento / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se reduce el valor por el que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento a la cuantía de la cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios pactada [E]stá acreditado que las sumas por las que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento son superiores a las cláusulas penales pactadas en los convenios. En efecto, el valor total del convenio de cofinanciación No. 51 de 2008 se pactó en $3.520’139.734 , por lo que la cláusula penal pecuniaria equivalía a $352’013.973; el del convenio No. 52 se fijó en la suma de $1.472’899.305, de modo que el valor de la pena era de $147’289.930; y, por último, el valor del convenio No. 53 se estableció en 2.673’960.461 , de suerte que la pena pecuniaria ascendía a $267’396.046. En definitiva, el Ministerio de Minas y Energía, en las Resoluciones demandadas, cuantificó los perjuicios unilateralmente e hizo efectivas las garantías por la suma total de los amparos de cumplimiento, los cuales, además de cubrir el valor de las cláusulas penales, garantizaban también el pago de las multas que se le impusieran a Ingeobra . De acuerdo con lo definido por la Sala

Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 28 de noviembre de 2019 a la que hizo alusión previamente, el Ministerio de Minas y Energía no podía cuantificar por sí y ante sí el valor de la pérdida, pues, habiéndose pactado cláusulas penales de estimación anticipada de perjuicios, las garantías debían hacerse efectivas por la suma tasada anticipadamente por las partes. Como consecuencia de lo anterior, la Sala declarará la nulidad parcial del artículo 4º de las Resoluciones Nos. 180324, 180325, 180326 del 26 de febrero de 2010, mediante los cuales se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento de las pólizas 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255, respectivamente. La nulidad es parcial y no total, en el sentido de que el valor por el que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento se reducirá a la cuantía de las cláusulas penales de estimación anticipada de perjuicios pactadas en los convenios garantizados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp. 36600. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Procedencia de la reducción proporcional Así mismo, para restablecer el derecho de la demandante, se ordenará a la Nación – Ministerio de Minas y Energía que reintegre a Seguros del Estado S.A.

cualquier suma que hubiere recibido y que la aseguradora hubiere pagado con fundamento en los artículos 4º de las Resoluciones 180324, 180325 y 180326 del 26 de febrero de 2010, en exceso del valor de las cláusulas penales pecuniarias pactadas en los convenios de cofinanciación 51, 52 y 53 de 2008. Las sumas deberán reintegrarse debidamente actualizadas, esto es, junto con el incremento que corresponda por la variación de los índices de precios al consumidor entre la fecha de recibo y hasta la fecha en que se haga efectiva su devolución. La anterior determinación se funda en el artículo 187 del CPACA, el cual prevé que “[p]ara restablecer el derecho del particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”. Con fundamento en esta disposición, que tiene su antecedente inmediato en el artículo 170 del Decreto Ley 01 de 1984, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha modificado el contenido de actos administrativos contractuales. Por ejemplo, se han modificado disposiciones de actos en los que se hizo efectiva la garantía de cumplimiento por el valor total de la cláusula penal pecuniaria, cuando la aseguradora probó el cumplimiento parcial del contrato y el recibo por parte de la entidad, estructurándose el supuesto del artículo 1596 del Código Civil para la rebaja proporcional de la pena. Siguiendo el mismo raciocinio que está a la base de esas decisiones, en este caso se debe reducir el valor por el que se hicieron efectivos los amparos de cumplimiento. De esta manera, se garantiza el derecho de la aseguradora a que la efectividad de las

garantías que otorgó se sujete a lo previsto en el Decreto 4828 de 2008, esto es, que se hagan efectivas por el valor de las cláusulas penales que se pactaron en los convenios garantizados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 170 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1596 / DECRETO 4828 DE 2008

CONDENA EN COSTAS - Procedencia De conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en este caso en virtud de la remisión del artículo 188 del CPACA, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas. Las pretensiones de Seguros del Estado S.A. prosperaron parcialmente, en la medida que no se anuló la decisión del Ministerio de Minas y Energía de hacer efectivos los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, pero sí se declaró la nulidad parcial de la decisión de hacer efectivos los amparos de cumplimiento de las pólizas expedidas para garantizar los convenios de cofinanciación 51, 52 y 53 de 2008. Por esta razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00284-01(48041)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que negó las pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre la legalidad de tres resoluciones que expidió el Ministerio de Minas y Energía, mediante las cuales declaró el incumplimiento de tres convenios celebrados para cofinanciar la construcción de redes de gas e hizo efectivas las pólizas que Seguros del Estado S.A expidió para garantizar su cumplimiento. En su demanda, la aseguradora planteó que la entidad pública no podía cuantificar unilateralmente la pérdida por la realización de los siniestros de incumplimiento, en la medida que los convenios de cofinanciación incluyeron cláusulas penales de estimación anticipada de perjuicios. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal desestimó ese planteamiento y concluyó que la entidad pública era competente para cuantificar el valor de los perjuicios, así se hubieran pactado cláusulas penales pecuniarias por un valor inferior.

1. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 19 de junio de 2013, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Se fija por agencias en derecho a favor de la entidad demandada Nación – Ministerio de Minas y Energía, la suma de ciento treinta y siete millones novecientos noventa y nueve mil ochenta y nueve pesos m/cte.

($137’999.089)”. El anterior proveído decidió la demanda presentada por Seguros del Estado S.A., cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación: 1.1. Las pretensiones y los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda 1.1.1. La sociedad Seguros del Estado S.A. formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 180324, 180325, 180326, 181078 y 181151 de 2.010 del Secretario General del anotado Ministerio, estas dos últimas confirmatorias de las tres primeras, solo en cuanta [sic] a través de ellas dicho funcionario, al declarar el incumplimiento de los Convenios de Cofinanciación con recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural Nos. 51, 52 y 53 de 2.008, declaró la generación de perjuicios a la Entidad contratante y dispuso su pago a cargo de la demandante Seguros del Estado S.A., y agregó que, en caso de no cumplirse con esta última obligación, declaraba la ocurrencia de los siniestros

de buen manejo del anticipo y de cumplimiento de cada uno de los tres convenios, amparados por dicha Aseguradora, en su orden, en sus pólizas Nos. 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255. SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga que la demandante Seguros del Estado S.A. no debe suma alguna de dinero a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural por concepto de los amparos de buen manejo del anticipo y cumplimiento contenidos en sus pólizas 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255, o se condene a esta última a restituirle a aquella, en pesos actualizados, toda suma de dinero que, hasta el momento del fallo, hubiere recibido de la demandante por cuenta o en razón de las Resoluciones que aquí se pide anular. TERCERA.- Que se condene en costas a la parte demandada”. 1.1.2. En apoyo de sus peticiones, la demandante relató los siguientes hechos: 1.1.2.1.El 10 de septiembre de 2008, el Ministerio de Minas y Energía –en su condición de administrador del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural– y la sociedad Ingeobra S.A. E.S.P (en adelante, Ingeobra) celebraron los convenios de cofinanciación números 51, 52 y 53 de 2008. El objeto de los dos primeros convenios consistió en cofinanciar la construcción y operación de las redes de distribución de gas natural de los municipios de Chibolo y Sabanas de

San Ángel, mientras que el del tercer convenio consistió en cofinanciar la construcción de las redes de distribución, descompresión y conexiones a los usuarios de menores ingresos del municipio de Algarrobo. 1.1.2.2.El valor de los convenios de cofinanciación y los aportes a cargo de las partes se pactaron así: Número Valor total Distribución de los aportes del convenio Ministerio de Minas y Ingeobra Energía 51 $3.520’139.734 $1.061’310.000 $2.458’829.734 52 $1.472’899.305 $403’050.000 $1.069’849.305 53 $2.673’960.461 $592’930.000 $2.081’030.461 1.1.2.3.La demandante narró que, en los tres acuerdos de cofinanciación, se pactaron cláusulas penales pecuniarias de estimación anticipada de perjuicios por el 10% del valor total de cada convenio. Así mismo, agregó que los aportes del Ministerio de Minas y Energía debían manejarse en cuentas de ahorro de manejo conjunto entre Ingeobra y el interventor de cada convenio. 1.1.2.4.Indicó que, a instancias de Ingeobra, Seguros del Estado S.A. otorgó a favor del Ministerio de Minas y Energía las garantías contenidas en las pólizas de seguro 96-44-101016252, 96-44-101016254 y 96-44-101016255, las cuales ampararon el cumplimiento general de los convenios y el buen manejo del anticipo por las siguientes sumas: Número del Número de la póliza Valores asegurados

convenio Amparo de buen Amparo de manejo del anticipo cumplimiento 51 96-44-101016252 $1.061’310.000 $704’027.946 52 96-44-101016254 $403’050.000 $294’579.861 53 96-44-101016255 $592’930.000 $534’792.092 1.1.2.5.Señaló que el Ministerio de Minas y Energía pagó el 80% de los aportes a los que se comprometió, mientras que Ingeobra realizó aportes inferiores a los debidos, los cuales resumió del siguiente modo: Número del Aportes efectivamente realizados convenio Ministerio de Minas y Energía Ingeobra 51 $849’048.000 $49’878.075 52 $322’440.000 $48’229.024 53 $474’344.000 $60’172.610 1.1.2.6.Relató que las sumas que el Ministerio de Minas y Energía depositó en las cuentas de ahorros se retiraron únicamente con la firma de Ingeobra, pero sin la autorización del interventor de los convenios de cofinanciación. 1.1.2.7.Adujo que el plazo suspensivo de los tres convenios de cofinanciación para la construcción de las redes de gas venció el 30 de octubre de 2009 y agregó que, debido al “incumplimiento evidente” de las obligaciones de Ingeobra, el Ministerio de Minas y Energía expidió las Resoluciones 180324, 180325 y 180326 del 26 de febrero 2010, mediante las cuales tomó las siguientes decisiones: - Resolución 180324 de 2010 : (i) declaró el incumplimiento del convenio de

cofinanciación No. 51 , (ii) determinó que sufrió perjuicios por $3.124’627.023, los cuales debían pagarse dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del acto; y (iii) dispuso que, en caso de que esa suma no se pagara en el plazo indicado, se declaraba la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo del anticipo por $715’675.364 y el del amparo de cumplimiento por $704’027.946. - Resolución 180325 de 2010 : en este acto, la entidad (i) declaró el incumplimiento del convenio de cofinanciación No. 52; (ii) determinó que sufrió perjuicios por $1.268’722.355, los cuales debían pagarse dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria; y, (iii) dispuso que, en caso de que esa suma no se pagara en el plazo indicado, se declaraba la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo de