CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00359-01(51138)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega pretensiones / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No se demostró cargo impugnado / COSTAS - Condena en agencias en derecho [L]as probanzas recaudadas, y que atrás se reseñaron, permiten concluir en primer lugar que la Unión Temporal (…) incumplió el contrato No. 1732-CEITEDINTR-2009, pues entregó las máquinas objeto del mismo con fallas técnicas que impidieron su entrada en funcionamiento, lo que impidió la producción y elaboración del calzado destinado a miembros de las Fuerzas Militares, circunstancia ésta que se ve acreditada por medio de los informes técnicos (…).También demuestran que ante el incumplimiento anotado y en virtud de la Póliza de garantía No. 31GU075569, constituida por la contratista ante la Compañía (…), el ahora accionado expidió los actos administrativos que ahora se impugnan declarando la ocurrencia del siniestro de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados, ordenando la efectividad de la Póliza y pidiendo el reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a $247 039.940,00, por los perjuicios que le fueron ocasionados en la modalidad de daño emergente que concretó en las sumas que efectivamente perdió por las fallas presentadas en la maquinaria y de $1.194529.950,00 por los perjuicios ocasionados en la modalidad de lucro cesante que concreto en las sumas que dejaron de ingresar a su patrimonio por la no producción del calzado destinado a

miembros de las Fuerzas Militares (…).Tampoco le asiste la razón a la accionante cuando afirma que las Resoluciones impugnadas fueron expedidas en contra de lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio, pues de las probanzas arrimadas se encuentra plenamente acreditado que el ahora accionado NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional no solamente demostró la ocurrencia del siniestro sino también su cuantía con base en estudios técnicos debidamente soportados y fundados en datos y cifras serias (…). Contrario a lo que afirma la accionante tampoco se vulneró su derecho fundamental al debido proceso pues tanto ésta como la Unión Temporal contratista fueron citadas a la celebración de diversas audiencias para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción (…).Ahora, no encontrando acreditados ninguno de los cargos de nulidad alegados por la accionante lo que se impone en el presente asunto es un fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda. Y como así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de primera instancia la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda y mantener incólume la presunción de legalidad de la que se encuentran revestidas las Resoluciones Nos. 422 del 19 de diciembre de 2011 y la No. 035 del 24 de febrero de 2012 (…), así como también, se condenará en agencias en derecho a la parte vencida en el proceso. DAÑO EMERGENTE O DAMMUN EMERGENS - Definición, noción, concepto / DAÑO EMERGENTE O DAMMNUN EMERGENS - Regulación jurídica,

normatividad aplicable Según el artículo 1614 del Código Civil el daño emergente se define como aquel perjuicio, pérdida o mengua del patrimonio económico que sufre un determinado sujeto de derecho por no haberse cumplido la obligación, haberse cumplido de forma imperfecta o haberse retardado su cumplimiento. También se ha señalado que el daño emergente es “la disminución inmediata de los efectivos económicos de la víctima, los bienes que se sustrajeron, considerados en sí mismos o en su equivalente pecuniario; el deterioro que experimentaron; lo que se gastó para recuperarlos o se ha de invertir en su remiendo, el costo del restablecimiento físico, los gastos efectuados que habrán de ser sufragados. Al decir que el daño emergente es pérdida efectiva, se alude a un tiempo a las pérdidas y erogaciones causadas ya al momento en que se conceptúa, como también a los créditos contraídos para entonces, a la destrucción que no habiéndose consumado ciertamente va a ocurrir, a los pagos no devengados aún pero que sin duda habrán de sobrevenir” .Con otras palabras el daño emergente es la pérdida o merma efectiva de los bienes económicos patrimoniales o a la “disminución del saldo patrimonial de la víctima” , cuya causación supone que algún bien económico del patrimonio del contratante cumplido salió o saldrá, se deterioró o se deteriorara con ocasión del incumplimiento de las prestaciones a cargo de su cocontratante, de su cumplimiento imperfecto o tardío. LUCRO CESANTE O LUCRUM CESSANS - Definición, noción, concepto /

LUCRO CESANTE O LUCRUM CESSANS - Regulación jurídica, normatividad aplicable Según el artículo 1614 del Código Civil el lucro cesante se define como toda ganancia o provecho que deja de reportarse como consecuencia de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido de forma imperfecta o de haberse retardado su cumplimiento. En lo relativo al perjuicio al que se alude se ha señalado que es “todo lo que la persona deja de percibir por causa de la acción delictiva, ganancias que se evaden, utilidades que no se incorporan por el estado en que la deja la infracción, en fin todo aumento patrimonial que deja de causarse a través del ilícito, siempre que se demuestre la conexión intima entre el quebranto y la actividad del demandado circunstancia exigida genéricamente, pero que aquí adquiere un relieve singular”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1077

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., primero (1) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00359-01(51138)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZASCONFIANZA S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO

NACIONAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se niegan las pretensiones al no encontrar demostrados ninguno de los cargos de nulidad contra las Resoluciones impugnadas/Restrictor: Régimen de garantías en los contratos estatales - finalidad y objeto de protección/ Garantía única de cumplimiento en vigencia del Decreto No. 4828 de 2008/ Exclusiones de Cobertura/ Nociones generales del Daño Emergente y el Lucro Cesante como perjuicios cubiertos por las Pólizas de Garantía constituidas en favor de las Entidades Estatales/ Ineficacia de Pleno derecho de las Cláusulas contractuales/condena en costas.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en audiencia inicial que se llevó a cabo el 22 de enero de 2014 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. Lo Pretendido El 24 de septiembre de 20121 la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional solicitando que se declarara la nulidad de los numerales 2º, 3º y 7º de la parte resolutiva de la Resolución No. 422 del 19 de diciembre de 2011 y de la Resolución No. 035 del 24 de febrero de 2012, mediante

las cuales, respectivamente, se declaró el incumplimiento del contrato No. 1732CEITE-DINTR-2009 celebrado con la Unión Temporal Teseo II, se declaró la ocurrencia del siniestro y se ordenó hacer efectiva la Póliza de garantía No. 31GU075569 por el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados por un valor de $1.441596.890,00; y se resolvió el correspondiente recurso de reposición. Solicita en consecuencia que se declare que la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. sólo se encuentra obligada a cancelar la suma equivalente a $247 039.940,00, correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. Pide también que se declare que no adeuda suma alguna en favor del demandado NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional. Solicita, como consecuencia de las anteriores declaraciones que se condene al accionado a restituir, debidamente actualizadas las sumas que haya cancelado o que llegaré a cancelar por concepto de lucro cesante. Pide además que se condene en costas y agencias en derecho al demandado 1 Folios 3 a 20 del C. No. 1. Estima la cuantía total del proceso en la suma equivalente a $1.194529.950. correspondiente al lucro cesante cuyo reconocimiento pretende el asegurado. 1.1. Solicitud de Suspensión Provisional. En un acápite de la demanda la Sociedad accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2º y 3º de las Resoluciones Nos. 442 del 19 de diciembre de 2011 y de la No. 035 del 24 de febrero de 2011, argumentando

que éstas infringían los artículos 1088 y 1613 del Código de Comercio, pues en la Póliza Única de Seguro No. 31GU075569 expedida por ésta no se estableció cláusula alguna a través de la cual las partes convinieran expresamente que en caso de siniestro la compañía aseguradora también debía cubrir la indemnización por lucro cesante y sin embargo el ahora accionado ordenó su afectación por dicho concepto en una suma equivalente a $1.194529.950,00.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 24 de diciembre de 2009 se celebró entre el demandado y la Unión Temporal Teseo II, el contrato de compraventa No. 1732-CEITE-DINTR-2009, por virtud del cual ésta se obligó en favor de aquel al montaje, instalación y puesta en funcionamiento de maquinaria industrial para la planta de zapatería del batallón de intendencia No. 1 denominado “Las Juanas”. Como valor total del contrato se fijó la suma equivalente a $3.090075.792,00. Por medio de la Cláusula Décima del contrato las partes convinieron que el contratista debía constituir una garantía única por medio de la cual se garantizaran, entre otros, el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados por la suma de $1.545037.896,00 equivalente al 50% del valor total del contrato, con una vigencia de dos (2) años contados desde la fecha del acta de recibo a satisfacción de los bienes contratados. La Unión Temporal Teseo II constituyó ante la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. una garantía única de cumplimiento, quién expidió la Póliza No.

31GU075569, por un valor de $1.545037.896,00 para el amparo de calidad de suministros y una vigencia inicial del 24 de diciembre de 2009 hasta el 24 de diciembre de 2011, la cual se extendió a través de los certificados de modificación Nos. 31GU124429 del 28 de junio de 2010 del 24 de junio de 2010 al 1º de julio de 2012 y el No. 31GU128909 del 12 de noviembre de 2010 del 21 de octubre de 2010 al 21 de octubre de 2012. A través del acta No. 269 del 6 de octubre de 2010 el accionado recibió a satisfacción los bienes objeto del contrato No. 1732-CEITE-DINTR-2009. Por medio del Oficio No. 906/MD-CE-JELOG-DICON-ASJUR-53-1 del 25 de octubre de 2011 el accionado citó a audiencia a Confianza S.A. por el incumplimiento en el que incurrió la Unión Temporal Teseo II al suministrar los bienes objeto del contrato con fallas técnicas que impidieron que impidieron su entrada en funcionamiento. En la audiencia que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2011 se dio lectura al Oficio No. 5635/MDN-CG-FM-CE-JEM-JELOG.BR21-BAINT-CDO-0.70 del 8 de noviembre de 2011, mediante el cual el Comandante del Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas” le remitió al Intendente General del Ejército Nacional la tasación de los perjuicios correspondientes al daño emergente en la suma de $295 006.067,00 y lucro cesante en la suma de $1.194529.950,00, derivados del

incumplimiento del contrato No. 1732-CEITE-DINTR-2009. En las diferentes audiencias celebradas y mediante algunas comunicaciones la Compañía Aseguradora se negó a cancelar las sumas correspondientes al lucro cesante argumentando que la garantía otorgada no cubría los perjuicios ocasionados por dicho concepto y que para que la indemnización lo comprendiera las partes debían estipularlo expresamente conforme al artículo 1088 del Código de Comercio. Mediante la Resolución No. 422 del 19 de diciembre de 2011 el Intendente General del Ejército Nacional declaró el incumplimiento del contrato No. 1732-CEITEDINTR-2009 celebrado con la Unión Temporal Teseo II, la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectiva la Póliza de garantía No. 31GU075569 por el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados por un valor de $1.441596.890,00. Contra dicha decisión la Compañía Aseguradora Confianza S.A. instauró el recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 035 del 24 de febrero de 2012 en el sentido de modificar el monto a cancelar y confirmarla en todas y cada una de sus partes. El 12 de abril de 2012 la accionante canceló en favor del demandado la suma de $247039.940,00 correspondiente a la indemnización de los perjuicios por concepto de daño emergente. El 23 de mayo de 2012 se llevó a cabo una audiencia de conciliación prejudicial ante la solicitud presentada por la Compañía Aseguradora Confianza S.A., la cual

se declaró fallida. Como cargos de nulidad dice que mediante los actos administrativos impugnados se vulneró el principio de legalidad, pues se expidieron en contra de lo dispuesto en el artículo 1088 del Código de Comercio que dispone que los seguros de daños puede comprender la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, pero que éste último debe ser objeto de acuerdo expreso, el artículo 1613 y el Decreto 4828 de 2008. También dice que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental al debido proceso, pues el accionado no motivo suficientemente la cuantificación del lucro cesante, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda2, surtido el traslado de la medida cautelar de suspensión provisional, allegado el escrito de oposición frente a la misma3 y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional4 le dio respuesta oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. A través del auto del 17 de junio de 20135 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional por estimar que en el presente asunto no se evidenciaba una vulneración de las normas o de las estipulaciones de la Póliza alegadas por la parte demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

2 Folios 24 y 25 del C. No. 1. 3 Folios 32 a 34 del C. No. 1.

4 Folios 59 a 160 del C. No. 1. 5 Folios 164 a 168 del C. No. 1. Fijada la fecha para llevar a cabo la audiencia inicial el 27 de noviembre de 20136 en la que se tomó como no contestada la demanda al considerar que no se allegó en debida forma el poder otorgado al representante del accionado y suspendida ésta, se fijó como nueva fecha para reanudar dicha audiencia el 22 de enero de 20147 en el curso de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad de los artículos segundo y tercero de las Resoluciones Nos. 422 del 19 de diciembre de 2011 y de la No. 035 del 24 de febrero de 2012 y en consecuencia condenó en costas a la parte vencida. Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: Dice que los perjuicios cuya indemnización pide el accionado por concepto de lucro cesante, consistente en los ingresos dejados de percibir por las piezas dejadas de cortar y posicionar para la fabricación de calzado de uso de las Fuerzas Militares, en realidad se constituía en un daño emergente, pues las máquinas habían sido adquiridas para satisfacer la demanda interna de suministro de calzado más no para generar un lucro con dicha actividad productiva, de forma tal que ante la falla de éstas el demandado debió o debería asumir una serie de costos para satisfacer dicha demanda. La denominación que el accionado le dio a los perjuicios materiales ocasionados

por el mal funcionamiento de las maquinas resulta equivocado, pues estos se constituyen en un daño emergente el cual sí podía ser reclamado por el accionado a través de las Resoluciones impugnadas al encontrarse amparado en el riesgo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados. Consideró que la decisión del accionado de afectar la Póliza por concepto de lucro cesante fue caprichosa, pues para ello se fundó en un informe rendido por una dependencia interna sin acudir a un tercero para determinar el valor de los bienes que dejaron de ingresar a su patrimonio por las fallas técnicas presentadas en las máquinas y utilizó una metodología desconocida para ello. Señala que teniendo en cuenta que la demandante no cuestionó la legalidad del monto cuantificado por el accionado por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente que asciende a la suma equivalente a $247 039.940, ni la legalidad de las pruebas arrimadas para ello, así como tampoco 6 Folio 170 del C. No. 1. 7 Folio 180 del C. No.1. negó su reconocimiento, no resultaba procedente declarar la nulidad de las Resoluciones impugnadas en los apartes relativos a dicho concepto. En lo relativo a la cuantificación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante dice que el accionado se limitó a anexar un pantallazo del Sistema de Administración SAP, prueba que carecía de soportes y no resultaba eficaz para demostrar el monto de los perjuicios por dicho concepto. Concluye señalando que teniendo en cuenta que en el presente asunto el

accionado incurrió en una indebida motivación en la cuantificación de los perjuicios materiales ocasionados en la modalidad de lucro cesante y no la demostró de manera eficaz, resultaba entonces procedente declarar la nulidad de las Resoluciones demandadas en los apartes relativos a dicho concepto. Por último, condena en costas a la parte vencida.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Contra lo así resuelto la parte demandada interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: Dice que la Sociedad accionante al reconocer el pago de la suma equivalente a $247039.940,00 a título de daño emergente aceptó su responsabilidad, quedando así demostrado su derecho a obtener una indemnización por lucro cesante en la cuantía acreditada a través de los documentos allegados al proceso. Señala que siendo la Compañía aseguradora la garante del contrato incumplido, es ésta quién debe asumir la indemnización no sólo del daño emergente sino también del lucro cesante y de la totalidad de los perjuicios ocasionados. Hace referencia a una comunicación de la Intendencia General del Ejército donde ya se le había manifestado a la Compañía aseguradora que de la lectura de las condiciones generales de la Póliza de Garantía era claro que el objeto de la misma consistía en amparar el pago de todos los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de compraventa No. 1732-CEITE-DINTR-2009, para luego concluir que contrario a lo que ahora señalaba dicha entidad, de la cobertura de la misma no se excluyeron los perjuicios previstos en los Numerales 2.7 y 2.8 y que a nivel

legal sólo se consagraban 4 exclusiones dentro de las cuales no se preveía la del lucro cesante como perjuicio. Afirma que teniendo en cuenta que la Ley no establece como una de las exclusiones de la cobertura de las Garantías la indemnización del lucro cesante, no puede ahora entonces la Compañía aseguradora venir a crearla como una exclusión bajo el pretexto de que no se encontraba cubierta por la Póliza de Garantía constituida. Por último, señala que si bien la Compañía de Seguros afirma que en el acápite de exclusiones de las condiciones generales de la Póliza se incluyó el numeral 2.8 relativo al pago de “Los perjuicios derivados del lucro cesante en que incurra la entidad contratante”, dentro de las condiciones generales de la Póliza de Seguros que fueron allegadas por dicha entidad al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional no se consagra dicha exclusión, ni mucho menos se hace referencia a la misma.

VI. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público señala que los actos administrativos demandados no adolecen de nulidad por ilegalidad o falta de motivación, no contravienen los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio y en consecuencia opina que la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda y condenar a la Sociedad accionante únicamente al pago de la suma equivalente a $1.194529,950,00 por concepto de la indemnización de los perjuicios por concepto de lucro cesante en tanto que al proceso se habría allegado el comprobante de egreso y recibo de consignación

del pago de la suma de $247039.940,00 por concepto de daño emergente. Para ello expuso las siguientes razones: Dice que en la cobertura de la Póliza No. 31GU075589 no se podía dejar por fuera la indemnización de los perjuicios por concepto de lucro cesante, pues éste no hacía parte de las exclusiones y el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados cubría la indemnización de las totalidad de los perjuicios causados al asegurado que fueran imputables al contratista. Previamente a la declaratoria del siniestro el accionado le reclamó a la Compañía aseguradora la indemnización por concepto de lucro cesante mediante un escrito en el cual si bien no se preveía expresamente que se derivaba de las utilidades dejadas de percibir, era claro que hacía referencia al número de piezas dejadas de producir para la elaboración de calzado en razón del mal funcionamiento de las máquinas adquiridas. Trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de ésta Corporación bajo el Radicado No. 14667 relativa al amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados y hace referencia a algunas disposiciones del Decreto No. 4828 de 2008, para luego concluir que en el presente asunto la Póliza constituida en favor del accionado no tenía otra finalidad que la de garantizar por concepto de dicho amparo los perjuicios que éste llegare a sufrir por el no funcionamiento de las máquinas y que su causación se encontraba plenamente demostrada, pues éstas presentaron fallas técnicas que no fueron subsanadas por la contratista lo que dio lugar a que se paralizara la

producción de un número considerable de calzado. Afirma que mediante los actos administrativos expedidos no se vulneraron los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio, pues mediante los estudios técnicos y demás documentos arrimados al proceso el accionado sí logró acreditar tanto la ocurrencia del siniestro por el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados como su cuantía. Por último, señala que contrario a lo que alega la accionante tanto los informes técnicos presentados por el supervisor del contrato como los presentados por el Comandante del Batallón de la Intendencia No. 1 “Las Juanas”, sí se fundaron en parámetros claros y concretos.

VII. CONSIDERACIONES.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1)Régimen de Garantías en los contratos Estatales – finalidad y objeto de protección; 2) Garantía única de Cumplimiento en vigencia del Decreto No. 4828 de 2008; 2.1) Exclusiones de cobertura de las Pólizas de Seguro constituidas para garantizar las obligaciones a cargo del contratista; 3) Nociones Generales del Daño Emergente y el Lucro Cesante como perjuicios cubiertos por las Pólizas de garantías constituidas en favor de las Entidades Estatales; 3.1.) Daño Emergente; 3.2.) Lucro cesante; 4) Ineficacia de pleno derecho de las estipulaciones contractuales; 5) Los hechos probados; 6) La

solución del caso concreto; 7) La condena en costas.

1. Régimen de Garantías en los contratos Estatales – Finalidad y objeto de protección.

Según lo disponen los artículos 2º, 209 y 365 de la Constitución Política la actividad del Estado debe estar encaminada de un lado, al servicio de los asociados, a la promoción de la prevalencia de los intereses generales y al mejoramiento de la calidad de vida de los Ciudadanos y, de otro, a garantizar la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos. En efecto, el artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.” Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran

con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”8 Ahora, para cumplir con dichas finalidades y procurar la satisfacción de los intereses generales el Estado cuenta con diversos instrumentos dentro de los cuales adquiere especial relevancia el contrato estatal como herramienta a través de la cual la administración persigue fundamentalmente la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio, la construcción de obras que demande el progreso a nivel nacional y regional, entre otros fines9. Pues bien, dentro de ese marco normativo de protección de los intereses generales y atendiendo a la importancia del contrato como instrumento que persigue el cumplimiento de las finalidades estatales se ha estructurado igualmente un régimen de garantías a favor de las entidades Estatales en ejercicio de su actividad contractual, a través del cual lo que se procura es asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas y entrar a reparar 8 Esta es la redacción con que quedó la norma después de la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 9 Corte Constitucional Sentencia C642 del 13 de agosto de 2002. la totalidad de los perjuicios o los eventuales detrimentos que se produzcan en el patrimonio público de la Nación con ocasión de su incumplimiento. En efecto, no cabe duda de que los contratos de seguro celebrados para garantizar las obligaciones derivadas del contrato estatal se constituyen en una tipología contractual especial dentro de los demás contratos de seguro, pues por medio de éstos lo que se procura es garantizar y respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista en su calidad de colaborador de la

administración, asegurar la ejecución del objeto contractual, la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos, así como también el cumplimiento de las finalidades estatales10. Así, se ha entendido que la inclusión de cláusulas de garantías contractuales en los contratos celebrados por la administración, no sólo se erige como un requisito de obligatorio cumplimiento por parte del contratista, sino también en un instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual, así como también proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en los que incurra el contratista. Ahora bien, atendiendo a la finalidad primordial de ésta tipología especial de contrato tendiente a procurar la satisfacción de los intereses generales o finalidades estatales y de preservar el patrimonio público, no solamente le son aplicables las disposiciones que de manera general regulan los contratos de seguro previstas en el Código de Comercio, sino también aquellas que de forma especial regulan algunos de sus aspectos en derecho público, consagradas fundamentalmente en los artículos 5º No. 4º, 18 inciso final, 25 No. 1911, 41 inciso segundo y 60 último inciso de la ley 80 de 1993; 7º de la Ley 1150 de 2007, así como también en el Decreto 4828 del 24 de diciembre de 200812. De ésta forma, por vía del marco normativo al que se alude se le exige a los contratistas particulares la obligación de constituir una garantía única por medio de la cual se aseguren los posibles riesgos o siniestros que se puedan generar con

ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos Estatales e incluso los generados en la etapa post contractual, normas que son de orden 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de febrero de 2009, Exp. 24.609. 11 Este numeral se derogó expresamente por medio del artículo 32 de la ley 1150 de 2007. 12 “por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública”. público, pues por medio de las mismas lo que se busca es proteger el patrimonio público de eventuales detrimentos. En lo relativo a las características del contrato de seguro en los contratos estatales, ya la Sección Tercera de ésta Corporación había señalado: “(…) Frente a los contratos estatales, el contrato de seguro presenta las siguientes características: a) Si bien el contrato de seguro por naturaleza es derecho privado; la cláus