CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00434-02(57952)-2017

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE HECHO - Improcedencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual forma, se advierte que el despacho es competente para decidir el sub examine de acuerdo con lo señalado por los artículos 125 y 180, numeral 6 inciso final del C.P.A.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 - NUMERAL 6

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE HECHO - Presupuestos, regulación normativa / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN - No se configuró [E]ncuentra el despacho que de acuerdo con el acta n.º 07 del 9 de agosto de 2011, entre los miembros asistentes a la sesión realizada por el Comité de Estabilidad Jurídica en dicha fecha, se evidencia la participación de la directora de comercio y financiamiento y una contratista de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En atención a ello se tiene que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural intervino en las decisiones cuya nulidad se pretende (…)conforme al literal b) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005 y el artículo 6

del Decreto 2950 de 2005 , al Comité de Estabilidad Jurídica , en general, le corresponde evaluar y decidir sobre la aprobación de las propuestas de contrato de estabilidad jurídica (…) en el sub lite, es claro que no le asiste razón al recurrente, toda vez que existe conexión entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y los hechos constitutivos del litigio, debido a que dicha entidad participó en la sesión del Comité en la cual se improbó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica de quien ahora demanda, por lo que encuentra el despacho que está legitimada de hecho en la causa por pasiva. Por este motivo, tal y como se expuso -y así lo concluyó el Tribunal, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, es impróspera FUENTE FORMAL: LEY 963 DE 2005 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2950 DE 2005 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00434-02(57952)

Actor: ALMACENES LA 14 S.A.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada

Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contra la decisión adoptada en audiencia inicial celebrada el 31 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante el cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

ANTECEDENTES

1. El 8 de octubre de 2012, Almacenes La 14 S.A., mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Transporte, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y el Departamento Nacional de Planeación, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (f. 4-51, c. 1):

A. Que se declare la nulidad total de la (sic) Acta Nº 07 del 09 de agosto de 2011, expedida por la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad de la Dirección de Productividad y Competitividad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la Resolución No 006 del 04 de mayo de 2012, que resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por la Compañía contra el Acta No. 07 de 9 de agosto de 2011, proferida por el Comité de Estabilidad Jurídica, por medio de las cuales se negó la solicitud para la suscripción de un Contrato de Estabilidad Jurídica presentado por la Compañía el 13 de mayo de

2010.

B. Que se declare que el proyecto de inversión presentado por Almacenes La 14 cumple con los requisitos establecidos en los Documentos Conpes 3366 del 01 de agosto de 2005 y 3406 del 19 de diciembre de 2005, la Ley 963 del 8 de julio de 2005, el Decreto 2950 de 2005 del 29 de agosto de 2005, para suscribir Contrato de Estabilidad Jurídica con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

C. Que se entienda por firmado el Contrato de Estabilidad Jurídica bajo los términos contemplados en la Ley y con base en los supuestos y peticiones contenidos en la solicitud presentada por la Compa- ñía, liquidándose en consecuencia la prima que deba ser pagada por la misma, y ordenándose la devolución de los mayores valores pagados en exceso, con ocasión del Contrato de Estabilidad Jurídica firmado, en relación con las normas de las que expresamente fue solicitada su estabilización, según la solicitud para la suscripción del contrato.

Específicamente, estabilizando las normas que se enuncian en el anexo C de la presente solicitud de conciliación (sic).

D. Que se ordene la devolución de los mayores valores asumidos por la Compañía en relación con las cargas asumidas frente a variaciones normativas producidas con posterioridad a la improbación ilegal de la solicitud.

E. Que de conformidad a las normas de carácter tributario frente a las cuales se solicitó su estabilidad, entre las cuales se encuentra la deducción por inversión en activos fijos reales productivos contenida en

el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se ordene la devolución de las sumas adicionales que podrían haber sido pagadas en exceso por el impuesto de renta para el año gravable 2012, en el entendido que dicha disposición normativa (deducción por inversión en activos fijos reales productivos) fue eliminada para el momento en que la Compa- ñía ya debía tener firmado un Contrato de Estabilidad Jurídica con el Estado.

F. Que en caso que la normativa solicitada en la solicitud de Contrato de Estabilidad Jurídica sufra modificaciones adversas financieramente a Almacenes La 14, se ordene la devolución o pago de perjuicios al

Gobierno Nacional.

2. Mediante auto del 13 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, inadmitió la demanda en consideración a que no evidenció constancia dentro del expediente que determinara que se agotó el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consistente en el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial (f. 55, c. 1).

3. La parte actora, mediante memorial del 7 de diciembre de 2012, aportó la solicitud elevada el 5 de octubre de 2012 a la procuraduría delegada ante los tribunales administrativos, con el fin de celebrar audiencia de conciliación extrajudicial y agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A su vez, el 19 de diciembre de 2012 aportó copia de la conciliación llevada a cabo el 18 de diciembre de esa anualidad y de la certificación en ese sentido expedida por la Procuraduría 146 Judicial II para Asuntos Administrativos (f. 57-73, 76-81, c. 1).

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por medio de auto fechado el 24 de enero de 2013, rechazó la demanda incoada (f. 82-85, c. 1). Contra la anterior decisión, el 1 de febrero de 2013 la parte demandante interpuso recurso de apelación (f. 86-105, c. 1). En cuanto los motivos de inconformidad con la providencia del a quo, dijo que se dejó de aplicar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, en el entendido de que el requisito de conciliación extrajudicial, según la jurisprudencia contencioso administrativa, era saneable. De conformidad con lo anterior, mediante auto del 25 de febrero de 2013, el Tribunal concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación ante esta Corporación (f. 154, c.1).

5. Mediante auto del 29 de abril de 2015, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, se revocó el auto del 24 de enero de 2013, pues se consideró cumplido el requisito de procedibilidad que establecía el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (f. 167-172, c. 1).

6. El 24 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, admitió la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (f. 175-176, c. 1).

7. El 16 de octubre de 2015, la parte demandante presentó reforma de la demanda, referente al desarrollo argumentativo, la inclusión de pruebas y la estructura dada al libelo inicial (f. 289-290, c. 1).

8. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante memorial presentado el 19 de octubre de 2015, interpuso recurso de reposición en contra del auto de 24 de agosto de 2015, para que fuera desvinculada del presente proceso, ya que “no e[ra] competente para conocer o conceptuar sobre el tema de fondo de que trata[ba] la solicitud de contrato de estabilidad jurídica impetrada por el demandante ya que al tratarse de la adquisición de un inmueble en determinada zona de Bogotá, se escapa[ba] de las funciones misionales y legales de es[a] cartera ministerial” (f. 293-296, c. 1).

9. En auto del 4 de noviembre de 2015, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, rechazó el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por haberse presentado extemporáneamente (f. 305, c. 1).

10. El 6 de noviembre de 2015, la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en su escrito de contestación de la demanda, propuso entre otras, excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que “care[cía] de falta de legitimación ad causam material en la causa por pasiva, porque los hechos demandados no alud[ían] para nada, con acciones u omisiones administrativas adelantadas por es[e] Ministerio, puesto que no participó o llevó a cabo ningún hecho, omisión u acción fundamento de los juicios (sic) que alega haber sufrido”.

Adicionalmente manifestó que el objeto del Ministerio estaba encaminado al sector agropecuario y “no para conocer situaciones como las planteadas por el demandante en la solicitud del contrato de estabilidad jurídica ya que hac[ían] referencia a temas vinculados con la adquisición de un lote comercial para modernización de las tiendas” (f. 323-332, c. 1).

11. Realizado el trámite procesal pertinente, el 31 de agosto de 2016 se celebró la audiencia inicial del artículo 180 del C.P.A.C.A., en la que el Tribunal se pronunció desfavorablemente sobre las excepciones planteadas por la parte demandada. Al respecto, en lo referente al medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicó que la decisión objeto de cuestionamiento se profirió por el Comité de Estabilidad Jurídica en pleno y fue suscrita por los representantes de todos los Ministerios, siendo el punto que llevaba a la parte demandante a formular pretensiones respecto de sus integrantes, más allá de que la materia referida en el libelo introductorio no involucraba temas propios de las carteras ministeriales que excepcionaron -entre ellas el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-. Consideró finalmente que se atacaba un acto administrativo que provenía de una decisión colegiada en la cual estuvieron presentes todas las entidades que en el asunto de la referencia fungían como accionadas (f. 461-463 y CD visible a folio 464, c. ppl.).

12. Frente a esta decisión, que fue notificada en estrados, el apoderado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural interpuso recurso de apelación, para lo cual reiteró que se presentaba ausencia total de responsabilidad por parte del Ministerio al cual representaba, por tratarse de un negocio comercial de “adquisición de lote comercial” (f. 461-463 y CD visible a folio 464, c. ppl.):

13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, concedió en el efecto suspensivo, para ser resuelto por esta Corporación, el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo

Rural.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

14. Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. 14.1 De igual forma, se advierte que el despacho es competente para decidir el sub examine de acuerdo con lo señalado por los artículos 125 y 180, numeral 6 inciso final del C.P.A.C.A.

II. Problema jurídico

15. Corresponde al despacho determinar, conforme al recurso de apelación interpuesto, si se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Territorial.

III. Análisis del despacho

16. Es necesario recordar que en el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial. Esto significa que dicha figura, por el lado activo, es la identidad del demandante con el titular del derecho subjetivo, es decir, con quien tiene vocación jurídica para reclamarlo, y por el pasivo, es la coincidencia del accionado con el que detenta el deber correlativo de la satisfacción del derecho. 1 El presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía de la demanda presentada es superior a la suma de $672 996 655 (f. 7, c. 1), la cual resulta mayor a los 300 S.M.L.M.V. exigidos por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el año 2012 ($170 010 000), teniendo en cuenta que la misma se obtiene del valor de la mayor de las pretensiones solicitadas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011.

17. De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras

que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personassiendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda2.

18. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido: Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el

cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y 2 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 1993-0090 (14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez. susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores3-4.

19. En el sub lite, encuentra el despacho que de acuerdo con el acta n.º 07 del 9 de agosto de 2011, entre los miembros asistentes a la sesión realizada por el Comité de Estabilidad Jurídica en dicha fecha, se evidencia la participación de la directora de comercio y financiamiento y una contratista de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En atención a ello se tiene que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural intervino en las decisiones cuya nulidad se pretende (f. 12-21, c. 2).

20. Así pues, conforme al literal b) del artículo 4 de la Ley 963 de 20055 y el artículo 6 del Decreto 2950 de 20056, al Comité de Estabilidad Jurídica7, en general, le corresponde evaluar y decidir sobre la aprobación de las propuestas de contrato de estabilidad jurídica.

21. En ese orden de ideas, en el sub lite, es claro que no le asiste razón al recurrente, toda vez que existe conexión entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y los hechos constitutivos del litigio, debido a que dicha entidad participó en la sesión del Comité en la cual se improbó la solicitud de contrato de 3 “[6] A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, exp. 52001-23-31-000-1997-08625-01(19753), actor: Carlos Julio Pineda Solís, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 “Requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos: (…) b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. (…). 6 “Evaluación y aprobación de la solicitud. El Comité decidirá sobre la aprobación o improbación de la celebración del contrato. A dicha reunión podrá invitarse al peticionario para que amplíe los detalles de su solicitud. Si el Comité considera necesario contar con conceptos adicionales de otras entidades, procederá a solicitarlos a través de la Secretaría Técnica, otorgando a la respectiva entidad un plazo máximo de diez (10) días hábiles para responder. Si el Comité requiere información adicional del peticionario para tomar la decisión, o si considera que para la realización efectiva de las finalidades de generar inversión nueva y aumentar el crecimiento, desarrollo y bienestar social, la solicitud requiere de una modificación en cualesquiera o todos sus elementos, así lo indicará a la Secretaría, la cual devolverá la solicitud al

peticionario indicando la información adicional requerida, o las modificaciones propuestas por el Comité, según sea el caso. El término previsto en el literal f) del artículo 4° de la Ley 963 de 2005 se suspenderá hasta que el peticionario allegue la información adicional o la modificación solicitada por el Comité. La decisión final del Comité se notificará al peticionario, a través del Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, y contra ella sólo podrá interponerse el recurso de reposición”. 7 Que está integrado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado, el ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado, el ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado, el director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado, y el director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades. estabilidad jurídica de quien ahora demanda, por lo que encuentra el despacho que está legitimada de hecho en la causa por pasiva8.

22. Por este motivo, tal y como se expuso -y así lo concluyó el Tribunal (supra párr. 11)-, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, es impróspera y, en consecuencia, la decisión emitida por el a quo, en lo referente a dicho medio exceptivo, será confirmada, para que prosiga el trámite del proceso de la referencia.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la decisión adoptada en audiencia inicial del 31 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado 8 En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 12 de mayo de 2016, exp. 25000-23-36-000-2014-00231-01(56936), actor: Alimentos Avícolas S.A, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E).