CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00494-01(50317C)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD PARCIAL DEL

CONTRATO / NULIDAD POR OBJETO ILÍCITO / PRECIO DEL CONTRATO

ESTATAL / PRECIO UNITARIO / PROCEDENCIA DEL REINTEGRO DEL

PAGO EN EXCESO / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL

[L]a Sala, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 del estatuto de contratación estatal y en el artículo 1742 del Código Civil, que facultan al juez para declarar de oficio la nulidad absoluta sobre la totalidad del contrato o sobre alguna o algunas de sus cláusulas, en atención de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, siempre que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, como ocurrió en el presente caso, declarará de oficio la nulidad de lo pactado en relación exclusiva con el valor establecido para el ítem 2.1.1. de la actividad “Nivelación y compactación de subrasante”, no sobre la totalidad de la actividad y en razón de ello de los pagos efectuados con base en el precio establecido para el referido ítem. Bajo ese entendimiento y teniendo en cuenta que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 prevé que habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido, el

contratista tendrá derecho al pago de lo ejecutado hasta el monto del beneficio obtenido por la entidad con dicha ejecución, disposición que da lugar a la restitución de las sumas pagadas en exceso y que en tal sentido avala la liquidación del contrato efectuada por el Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 47 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1743 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad absoluta de los contratos estatales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, rad.

26939, C. P. Hernán Andrade Rincón. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En consideración de la Sala, las súplicas de la demanda son susceptibles de ser reclamadas a través del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 del CPACA, según el cual las partes de un contrato estatal pueden solicitar que “se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”. Al respecto, cabe recordar que, tal y como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984 - artículo 87 -, para que una pretensión pueda ser resuelta a través del medio de control de controversias contractuales, es necesario que la misma tenga por origen un

contrato estatal, pues en virtud de este medio es procedente solicitar, entre otras pretensiones, la del incumplimiento del contrato y el consecuente restablecimiento y/o indemnización de perjuicios.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA En el presente caso, de acuerdo con lo pactado en la cláusula 13 “Liquidación”, el contrato […] debía liquidarse de mutuo acuerdo dentro de los 6 meses siguientes a la suscripción del acta de terminación del contrato, o de manera unilateral, dentro de los 2 meses siguientes, en el evento en que el contratista no se presentara a liquidarlo. El acta de terminación se suscribió el 9 de marzo de 2010 […], razón por la cual, el término de liquidación empezó a correr en vigencia del artículo 136 del CCA, toda vez que para la mencionada fecha no había entrado a regir la Ley 1437 de 2011 […]. Al respecto, debe precisarse que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, tiene contenido similar al artículo 136 del CCA, en el sentido de establecer el término de caducidad de la acción contractual en 2 años, contados, para los contratos sometidos a liquidación cuando esta no se ha realizado, a partir del vencimiento de los plazos contractual y legalmente

establecidos para hacerlo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

PRECONTRACTUAL / COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN /

BUENA FE CONTRACTUAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA

FE / PRINCIPIO DEL CONTRATISTA COLABORADOR DE LA

ADMINISTRACIÓN

[A] voces del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, los particulares colaboran con la Administración en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. En particular, el consorcio Urbanismo, demandante en el presente caso, cometió errores que para la Sala son inexcusables y resultan omisivos de su deber de colaboración con la Administración y se traducen en: i) su silencio ante el evidente yerro en el que incurría la entidad contratante en la etapa precontractual o de preparación del contrato; ii) la presentación de su oferta económica sin cumplir con el deber mínimo de consultar los precios del mercado, es decir, omitiendo su deber de presentar una oferta veraz, bien planificada y ajustada en términos técnicos y económicos a las realidades de tiempo, modo y lugar que el contexto de la ejecución y la misma obra le exigían; iii) en la suscripción del contrato, conociendo, o en todo caso, debiendo conocer, dada su condición y experiencia como constructor, el desfase entre los precios del mercado y el valor acordado para el ítem 2.1.1. “Nivelación y compactación de subrasante” y iv) guardando silencio respecto a las referidas anomalías

durante toda la ejecución del contrato. En relación con esto último, la Sala recuerda que el deber de planeación contractual si bien en primer término recae en la entidad contratante, también es una obligación que incumbe a los particulares que pretenden contratar con ella y cuyo desconocimiento, a no dudarlo, debe generar consecuencias. […] Lo señalado desestima, por un lado, la apreciación de la parte demandante, según la cual la etapa de planeación contractual es de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante, y por otro, su manifestación de que el contratista obró de buena fe al presentar su oferta conforme, en todo, a lo dispuesto en el pliego de condiciones, afirmación que desconoce la jurisprudencia de esta Sección que precisó que la buena fe en materia contractual es objetiva, es decir, que el comportamiento de las partes contratantes desde la preparación del contrato y hasta su finiquito, debe ser ajustado al ordenamiento y a los postulados de lealtad y corrección, por lo que, la sola creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico, no satisface los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de colaboración de los particulares con la administración cuando observen deficiencias en el proceso de planificación del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de abril de 2013, rad. 27315, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 13 de agosto de 2020, rad. 46057, C. P. María Adriana Marín. Respecto de la buena

objetiva en material contractual, cita: sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

PRINCIPIO DE CONMUTATIVIDAD / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / NULIDAD POR OBJETO ILÍCITO

[L]a conmutatividad es uno de los principales bastiones sobre el que se erige la contratación estatal, que por su carácter de norma principialística es de orden público y, por tanto, no disponible por las partes, cuyo desconocimiento, a consecuencia de tal condición, representa una conducta irregular que vicia de nulidad, por objeto ilícito, lo acordado entre ellas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil ventiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00494-01(50317C)

Actor: URIBE Y ABREO SAS y COSAN SAS

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS Temas: Deber de planeación contractual de los particulares que colaboran con la administración / carácter objetivo del principio de buena fe / principio de conmutatividad / declaración oficiosa de nulidad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en

contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 28 de noviembre de 2013, que liquidó judicialmente el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008 y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El actor pretende que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, incumplió el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, por desconocer, con posterioridad al recibo parcial de obra, el precio unitario de un ítem previsto en el pliego de condiciones, pactado en el contrato y reconocido en diferentes actas y documentos contractuales, argumentando sobreprecio en el mismo; así como por no haber suscrito el acta de recibo final de obra, ni pagado el valor correspondiente a la retención practicada al contratista, ni liquidado el referido contrato.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de noviembre de 2012 (fls 1 - 29, c1), las sociedades Uribe y Abreo S.A.S. y Cosan S.A.S., integrantes del Consorcio Urbanismo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, se dirigió en contra del Instituto de Desarrollo Urbano –IDUcon el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare que el IDU incumplió el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65

de 2008 en tanto pretende desconocer el precio unitario de $52.343 por M2 previsto en el pliego de condiciones, el contrato, las actas de obra y de recibo parcial y definitivo, y demás documentos contractuales para el ítem “2,1,1 Nivelación y compactación de subrasante”. Que se declare que el IDU incumplió el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008 en tanto hasta la fecha no ha suscrito el acta de recibo final de obra en los términos previstos en el pliego de condiciones y en el contrato. Que se declare que el IDU incumplió el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008 en tanto hasta la fecha no ha liquidado el referido contrato en los términos previstos en el pliego de condiciones y en el mismo contrato. Que se declare que de conformidad con el pliego de condiciones, el contrato, las actas de obra y de recibo parcial y definitivo, y demás documentos contractuales, el precio unitario para el ítem “2,1,1 Nivelación y compactación de subrasante” es de $52.343 por M2. Que se declare que el IDU incumplió el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008 en tanto hasta la fecha no ha pagado al Consorcio Urbanismo el valor correspondiente al 10% de la retención practicada al contratista, que equivale a la suma de $469.430.365 y cuyo pago está pendiente de conformidad con la cláusula tercera, forma de pago del valor para la construcción, literal b. del mismo contrato. Como consecuencia de las anteriores pretensiones, el Consorcio Urbanismo

solicita que: Se condene al IDU a pagar al Consorcio Urbanismo el 10% del valor del contrato, que equivale a la suma de $469.430.365, correspondiente a la retención practicada al contratista de conformidad con la cláusula tercera, forma de pago del valor para la construcción, literal b. del contrato IDU-UELLP-DG-7-8-9-65 de 2008, junto con la actualización monetaria y los intereses moratorios a la tasa máxima permitida que contractual y legalmente correspondan. Se condene al IDU a resarcir al Consorcio Urbanismo cualquier otro perjuicio ocasionado por el incumplimiento del contrato IDU-UEL-LP-DG-78-9-65 de 2008, junto con la actualización monetaria y los intereses máximos permitidos que contractual y legalmente correspondan. Se liquide judicialmente el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008 con un precio unitario para el ítem “2,1,1 Nivelación y compactación de subrasante” de $52.343 por M2. Se ordene judicialmente que la garantía única del contrato IDU-UEL-LP-DG7-8-9-65 de 2008 (póliza No. 0141231-1 de Suramericana), en su amparo de Estabilidad de la Obra, tiene vigencia por 5 años contados a partir del 9 de marzo de 2010, fecha de terminación del contrato, y de suscripción del acta No. 14 de terminación de la obra. Se condene al IDU a pagar al Consorcio Urbanismo el valor de las costas y agencias en derecho generadas por el presente proceso.

1.1. Los fundamentos de hecho El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: El IDU, mediante Resolución 4358 del 26 de noviembre de 2008, abrió la Licitación Pública IDU-LP-UEL-DG-011-2008, que tenía por objeto contratar los “Estudios, Diseños, Construcción y Rehabilitación de vias locales, programa adoquina tu cuadra en varias localidades en Bogotá D.C.”, por el sistema de precios unitarios”. En el pliego de condiciones definitivo de la referida licitación, para el ítem 2.1.1 de los componentes de las cantidades de obra de construcción, denominado “Nivelación y compactación de subrasante”, la entidad previó un precio unitario tope de $53.807.00 por M2. El Consorcio Urbanismo presentó propuesta en el proceso de licitación, en la cual, para el ítem “2,1,1 Nivelación y compactación de subrasante”, propuso un precio unitario de $52.343 por M2, el cual se encontraba dentro de los límites previstos en el pliego de condiciones. Mediante la Resolución 5792 del 29 de diciembre de 2008, el IDU le adjudicó al Consorcio Urbanismo el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, objeto de la Licitación IDULP-DG-UEL-011-2008 GRUPO 1, en el que se pactó para el ítem 2.1.1. el precio ofrecido por el proponente. El contrato fue suscrito por las partes el 30 de diciembre de 2008. El valor de las obras fue de $4.541.037.916, a precios unitarios, sin fórmula de reajuste, con

plazo de ejecución de 10 meses -3 meses para la etapa previa de estudios y diseños y 7 meses para la construcción-. El acta de inicio se suscribió el 10 de junio de 2009. Durante la ejecución del contrato, las partes suscribieron diversas actas en las que se cuantificaron las cantidades de obra y se estimó el costo unitario del ítem “2,1,1 Nivelación y Compactación de Subrasante” en $52.343 por M2. Con posterioridad a la suscripción del acta 17, de recibo provisional de obra, y previo a la suscripción del acta de recibo final y a la liquidación del contrato, el IDU ordenó a la Interventoría que estableciera como precio tope para el ítem 2.1.1. “Nivelación y Compactación de la Subrasante”, $374,69 M2, por ser este el valor reportado por la Dirección Técnica Estratégica de la entidad, antes del inicio del proceso de licitación. El IDU envió al Consorcio Urbanismo un proyecto de acta de recibo final de obra en la que se consignó como valor para el ítem 2.1.1. “Nivelación y Compactación de la Subrasante” $374,69 por M2, valor con el que igualmente sería liquidado el contrato. El contratista se opuso al valor considerado por el IDU por no corresponder al previsto en el contrato y en las actas de recibo parcial y final provisional de obra y, en consecuencia, solicitó ajustar los valores y cantidades de obra ejecutadas a los precios establecidos contractualmente, con los cuales se debían suscribir las actas de recibo final de obra y de liquidación del contrato. A la fecha de presentación de la demanda, el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65

de 2008, no se había liquidado. 1.2. Los fundamentos de derecho Manifestó el actor que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUvulneró y desconoció, entre otros, los siguientes artículos: De la Constitución Política: 1, 209, 90 y demás normas concordantes. De la Ley 80 de 1993: 4.3, 4.8, 5, 24, 27, y demás normas concordantes. De la Ley 1150 de 2007: 11, y demás normas concordantes. Citó, así mismo, diversas sentencias de esta Corporación relacionadas con los principios que deben observar las entidades públicas en el proceso de formación de sus contratos, para sustentar sus argumentos, según los cuales, el IDU tuvo una deficiente gestión precontractual, atribuible solo a ella y que con su intención tardía de corregirla vulneró los principios de la contratación estatal, en particular, el principio de legalidad y la buena fe del contratista, evidenciada en la presentación de su oferta conforme al pliego de condiciones, y en la ejecución de las obras acorde con lo pactado contractualmente.

2. Actuaciones procesales Trámite en primera instancia Mediante auto del 3 de diciembre de 2012 (fl. 33, c1), el Tribunal de primera instancia admitió la demanda, ordenó notificar al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU-, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; cancelar los gastos de notificación, correr traslado a las partes en los términos previstos por el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, y reconocer personería al

apoderado de la parte demandante. El 13 de marzo de 2013 (fls. 65 - 73, c1), el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUcontestó la demanda. Se opuso a todas las pretensiones, aceptó como ciertos algunos hechos, otros como parcialmente ciertos y se opuso a los demás; formuló como excepciones, el incumplimiento del principio contractual de la buena fe, el enriquecimiento sin causa de la parte demandante y las de oficio que se declaren probadas en el proceso. Manifestó que hubo un yerro en la determinación del valor unitario del ítem 2.1.1. “Nivelación y Compactación de la Subrasante”, que generó el rompimiento de la ecuación contractual y el consecuente desequilibrio económico del contrato, en contra del IDU. Los valores establecidos en el pliego de condiciones fueron irrealmente superiores a los del mercado, es decir, no hubo un justo precio con referencia al mercado para la remuneración del mencionado ítem. Audiencia inicial Como consta en acta (fl. 105, c1), el 7 de mayo de 2013, se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que participaron los apoderados de las partes, y la Procuradora 132 Judicial Administrativa como Agente del Ministerio Público, en ella se verificó la presentación en tiempo de la demanda, el cumplimiento de los requisitos procesales y se fijó el litigio. Audiencia de pruebas Se celebró el 27 de agosto de 2013 (fls. 144 – 145, c1), en ella las partes manifestaron su intención de controvertir el dictamen pericial en los alegatos de conclusión. El Tribunal otorgó a las partes 10 días, siguientes a la celebración de

la audiencia para la presentación de los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para la rendición de su concepto. Alegatos de conclusión en primera instancia En escrito del 10 de septiembre de 2013 (fls. 148 – 163, c1), la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos que expuso en su demanda y, de manera particular, señaló que el dictamen pericial demostraba con claridad el perjuicio que sufrió con la retención del 10% del valor del contrato por parte del IDU. La parte demandada presentó sus alegatos de conclusión en escrito del 10 de septiembre de 2013 (fls. 164 – 167, c1). Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicó que la prueba pericial confirmó el desfase del precio del “ítem 2.1.1 Nivelación y Compactación de la Subrasante”. En escrito del 10 de septiembre de 2013 (fls. 168 – 181, c1), el Ministerio Público rindió su concepto, en el que manifestó, en síntesis, lo siguiente: El pliego de condiciones fue elaborado por la entidad contratante, bajo su responsabilidad, sin que los proponentes, futuros contratistas, tuvieran incidencia alguna frente a lo allí establecido. La propuesta presentada por el Consorcio Urbanismo cumplió con las exigencias establecidas en el pliego de condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-UEL-DG011-2008 y por ese motivo fue seleccionada por el IDU y suscrito el contrato IDUUEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, que fue ejecutado conforme con los términos

previstos en él. El error en el valor de los ítems fue ajeno al contratista, que ninguna incidencia tuvo en la redacción del pliego de condiciones, por ser de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante, que no ejerció en su oportunidad los mecanismos necesarios para evitar el reconocimiento de un mayor valor; tampoco procedió a la liquidación unilateral del contrato, al no ser posible un acuerdo para la liquidación bilateral del mismo; no presentó demanda de reconvención, a efecto de lograr que se dispusiera el reintegro del mayor valor pagado por el “ítem 2.1.1 Nivelación y Compactación de la Subrasante”, como resultó probado en el proceso. Una vez terminada la obra y vencido el término de ejecución del contrato sólo procedía suscribir el acta de recibo final y su liquidación, conforme a los precios pactados.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, profirió sentencia el 28 de noviembre de 2013 (Fls. 183 – 202, c4), en la cual decidió: PRIMERO: Declarar que el precio del ítem 2.1.1. denominado “nivelación y compactación del subrasante” en el Contrato No. IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, corresponde a cinco mil ochocientos sesenta y seis pesos m/cte, en la unidad de medida de metro cuadrado ($5.866.oo M2), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Liquidar judicialmente el Contrato No. IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, determinando que el Consorcio Urbanismo debe al Instituto de

Desarrollo Urbano la suma de ciento ocho millones seiscientos cuatro mil ochenta y cuatro pesos ($108.604.084.oo).

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

El Tribunal, en síntesis, consideró que: El IDU incumplió las obligaciones derivadas del contrato al i) no suscribir el acta de recibo final de la obra, condicionando esa actuación a que se tuviera para el ítem 2.1.1. el precio de $347.69 M2, no el de $52.343 M2 pactado en el contrato; ii) no pagar al contratista el valor correspondiente al 10% del precio total del componente de construcción, y iii) no liquidar el contrato. No obstante lo anterior, analizó las consecuencias de que la obra hubiera sido contratada por un valor distinto al real y concluyó que: Por error, tanto en el pliego de condiciones, como en el contrato, se estableció un valor excesivamente superior al que inicialmente fue aprobado por el IDU que no guardaba relación con el costo real del mercado, y que la parte demandante, atendiendo a su experiencia como constructor, debió observar los principios contractuales de buena fe y responsabilidad, formular observaciones sobre ese asunto en alguna de las audiencias aclaratorias de la licitación pública, lo que no ocurrió y, por tanto, constituyó una conducta violatoria de esos principios por parte del oferente. Finalmente expresó que el precio previsto para el ítem 2.1.1., tanto en el pliego de condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-UEL-DG-011-2008, como en el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, era inaplicable, por contravenir lo

dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y, por esa razón, considerando que el contrato se ejecutó y que el valor de ese ítem no podía desconocerse por haber sido recibidas las obras por la entidad contratante, liquidó el contrato, atendiendo el valor real del mercado para ese ítem y la cantidad de obra ejecutada, aspecto sobre el que no hubo desacuerdo entre las partes. En consecuencia, atendiendo a que el Consorcio Urbanismo recibió $578.034.449, cuando en realidad debió recibir $469.430.365, ordenó que la diferencia entre ambos valores, es decir, $108.604.084, fuera restituida por el Consorcio a la entidad contratante.

4. Segunda Instancia Recurso de apelación En escrito del 13 de enero de 2014 (fls. 205 - 221, c4), la parte demandante presentó recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección A del 28 de noviembre de 2013, el cual fue admitido por esta Corporación en auto del 23 de abril de 2014 (fls. 229 – 230, c4).

En su recurso, la parte demandante reprochó la decisión del Tribunal de primera instancia que consideró que el precio que se debía tener en cuenta para efectos de liquidar el contrato era el dado por el perito en el dictamen practicado dentro del proceso y no el fijado por el IDU en el pliego de condiciones, ni el pactado contractualmente, contraviniendo lo convenido por las partes y estipulado en la ley. Como fundamento de su reproche, manifestó que en el anexo 2A - Índices

Representativos Oficialesdel pliego de condiciones, al ítem 2.1.1. “Nivelación y compactación de subrasante” la entidad asignó un precio unitario de $53.807 por M2 y que el valor propuesto por parte del Consorcio Urbanismo, adjudicatario de la Licitación Pública IDU-LP-UEL-DG-011-2008, fue de $52.343 M2, valor que finalmente se pactó en el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, siendo este el precio que se debía tener en cuenta para efectos de su liquidación, por ser el que fijó el IDU atendiendo los principios de planeación, transparencia y economía que informan la actividad contractual de las entidades del Estado y cuya determinación no debió ser arbitraria ni caprichosa, sino tener orígen en los estudios de mercado, las indagaciones y consultas técnicas y financieras que en derecho le correspondían, sin intervención o participación alguna del demandante a quien, por tanto, no se le podía atribuir responsabilidad alguna de los yerros cometidos en la confección de estos precios. Para reforzar su tesis, el recurrente cuestionó la competencia del IDU para modificar tardíamente y de manera unilateral el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, desconociendo el precio unitario pactado y que fue confirmado en las actas de recibo parcial y pagado con ocasión de las mismas, y calificó como de mala fe la conducta del IDU al no suscribir el acta de recibo final de obra, ni liquidar el referido contrato, en los términos previstos en el pliego de condiciones y en el contrato mismo y no haber pagado el valor correspondiente al 10% de la

retención practicada al contratista. Finalmente, concluyó, con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación, que los oferentes confeccionan sus propuestas conforme con los lineamientos fijados en los pliegos de condiciones por las entidades estatales y que es responsabilidad de estas últimas, conforme con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, fijar los respectivos precios, sin que sea posible para los primeros separarse de ellos, porque tal conducta acarrearía el rechazo de sus ofertas.

5. Actuación en segunda instancia En auto del 23 de abril de 2014, notificado a las partes el 2 de mayo de ese mismo año, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y ordenó notificar personalmente al agente del Ministerio Público.

En auto del 30 de mayo de 2014, esta Corporación ordenó correr traslado a las partes por el término común de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, vencidos esos 10 días, para que rindiera su concepto. 5.1. Alegatos en segunda instancia Con escrito del 21 de mayo de 2014 (fl. 234, c4), la parte demandada presentó su alegato de conclusión en el que mantuvo y ratificó los argumentos expuestos en la primera instancia y solicitó mantener el fallo proferido por el Tribunal a quo. En escrito del 12 de junio de 2013 (fls. 237 – 252, c4), la parte demandante presentó su alegato de conclusión, reiteró los argumentos que expuso en la demanda, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en la sustentación

del recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) acción ejercida; 3) oportunidad de la misma; 4) legitimación en la causa; 5) problema jurídico; 6) hechos probados; 7) deber de planeación contractual de los particulares que colaboran con la administración; 8) carácter objetivo del principio de buena fe; 9) principio de conmutatividad; 10) objeto ilícito; 11) declaración oficiosa de nulidad; 12) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 28 de noviembre de 2013 (fls. 183 - 202, c4), por cuanto el contrato IDU-UEL-LP-DG-7-8-9-65 de 2008, suscrito entre el Consorcio Urbanismo y el IDU1, fue de obra pública; modalidad contractual prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 752, en concordancia con el artículo 141 del CPACA aplicable a la presente litis3, dispuso que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de contratos estatales es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. 1.1. Competencia por razón de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, por tratarse

de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía, de acuerdo con el artículo 157 del CPACA4, toda vez que los perjuicios materiales reclamados 1 El Instituto de D