CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00580-01(50136)A-2017

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAContra auto que rechazo recurso de apelación La Sala es competente para resolver el recurso ordinario de súplica contra el auto que rechazó los recursos de apelación presentados por las partes, de conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 “CPACA (…) El auto del 31 de agosto de 2016 fue proferido por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda instancia y rechazó los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la providencia del 31 de octubre de 2013, en consecuencia la decisión es pasible del recurso ordinario de súplica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246

RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia. Contra autos y sentencias proferidos en primera instancia. Regulación normativa El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 regula de forma general la procedencia del recurso de apelación contra sentencias y autos proferidos por los Jueces y Tribunales Administrativos, en los procesos adelantados en primera instancia. (…)La disposición determina que son susceptibles de apelación las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces y Tribunales Administrativos, no obstante, tratándose de autos establece una clara distinción o diferenciación, ya que consagra un listado –enunciativo no taxativo– de nueve clases o tipos de autos apelables cuando son proferidos por los Jueces Administrativos, pero ese número de providencias se reduce a las cuatro primeras cuando son proferidas por los Tribunales Administrativos. (…) tratándose de decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos solo son objeto de apelación las contenidas en los

numerales 1 a 4 del mismo precepto, esto es: (i) el que rechaza la demanda, (ii) el que decreta una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, (iii) el que ponga fin al proceso y (iv) el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243.1 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243.2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243.3 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243.4

REMISIÓN DE LA ACTUACIÓN PROCESAL A OTRO JUEZ - Implica que el litigio llego a su fin en la Jurisdicción Contencioso Administrativa / RECURSO DE SÚPLICA - Procedencia. Conocer del recurso de apelación que declaró la nulidad del proceso por falta de jurisdicción y ordenó la remisión de la actuación En sentido formal el auto no dice expresamente que se está poniendo fin al proceso contencioso administrativo, lo cierto es que materialmente sí tiene esa virtualidad porque la actuación se trunca al interior de esta jurisdicción. (…) la declaratoria de nulidad y el envío de la actuación a otro juez implica que sustancialmente el litigio llegó a su fin en la jurisdicción contencioso administrativa, por consiguiente concluye y se trunca el trámite procesal que se adelantaba, con independencia de las decisiones que se adopten por parte de la jurisdicción a la que se remita el proceso. (…) la remisión del proceso a otra jurisdicción por

competencia conlleva la terminación del proceso en materia contencioso administrativa y, por lo tanto, el auto que adopta esa decisión resulta pasible del recurso de apelación. (…) la Sala revocará la decisión suplicada para, en su lugar, ordenar que se tramite el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia que declaró la nulidad del proceso por falta de jurisdicción y ordenó la remisión de la actuación al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00580-01(50136)A

Actor: GLOBAL TV COMUNICACIONES S.A

Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN “ANTV” Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada y coadyuvado por la demandante, contra el auto del 31 de agosto de 2016, proferido por el Consejero Ponente mediante el cual se rechazaron los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la providencia del 31 de octubre de 2013 proferida por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES:

1. La demanda 1.1. El 29 de noviembre de 2012, Global Comunicaciones S.A., mediante

apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Autoridad Nacional de Televisión “ANTV”, para que se declarara y restableciera el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato de concesión n.° 204 de 1999. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto adiado 31 de octubre de 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó remitir el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, toda vez que en el contrato de concesión n.° 204 de 1999 las partes pactaron una cláusula compromisoria frente a la cual no operaba la renuncia tácita, de conformidad con el criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión salvó el voto frente al criterio mayoritario. Inconformes con la decisión, ambas partes la impugnaron mediante sendos recursos de apelación que fueron concedidos por el a quo en proveído del 3 de febrero de 2014.

2. El auto suplicado El 31 de agosto de 2016, el señor Consejero Ponente rechazó de plano los recursos de apelación interpuestos, con apoyo en el siguiente razonamiento (se trascribe literalmente): “El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina la procedencia del recurso de apelación, en los siguientes términos: (…) De acuerdo con lo anterior, todos los autos enlistados en la norma transcrita que sean proferidos por los jueces administrativos son apelables, mientras que,

según el inciso segundo del citado artículo 243, tratándose de decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos sólo son objeto de apelación las contenidas en los numerales 1 a 4 del mismo precepto, esto es, la que rechace la demanda, la que decrete una medida cautelar y la que resuelva los incidentes de que habla el numeral 2, la que ponga fin al proceso y la que apruebe una conciliación extrajudicial o judicial. (…) Como la providencia fue recurrida por las partes declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, por ‘falta de jurisdicción’, y remitió el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, es claro que no es susceptible de apelación, pues no corresponde a ninguna de las enlistadas en los numerales 1 a 4 del transcrito artículo 243 de la Ley 1437 de 2011; por tanto, se rechazarán los recursos interpuestos”.

3. Recurso de súplica La parte demandada, disconforme con la decisión, interpuso recurso de súplica que fue coadyuvado por la sociedad demandante; los fundamentos fueron expuestos en los siguientes términos: i) El hecho de declarar la nulidad de lo actuado y ordenar remitir el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá es una forma de terminación del proceso o, lo que es lo mismo, se pone fin al proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, en los términos del artículo 243 del CPACA, el auto es apelable.

1. El artículo 306 del CPACA remite en los aspectos no regulados al Código de Procedimiento Civil o al Código General del Proceso. Por su parte, el artículo 351 del CPC determina que es apelable el auto que decide nulidades procesales.

Por lo tanto, los recursos de apelación interpuestos por las partes debieron ser admitidos y decididos de fondo.

II. CONSIDERACIONES:

1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso ordinario de súplica contra el auto que rechazó los recursos de apelación presentados por las partes, de conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 “CPACA”, precepto que establece: “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno” (Se destaca).

El auto del 31 de agosto de 2016 fue proferido por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda instancia y rechazó los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la providencia del 31 de octubre de 2013, en consecuencia la decisión es pasible del recurso ordinario de súplica.

2. El caso concreto El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 regula de forma general la procedencia del recurso de apelación contra sentencias y autos proferidos por los Jueces y Tribunales Administrativos, en los procesos adelantados en primera instancia: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma

instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.

La disposición determina que son susceptibles de apelación las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces y Tribunales Administrativos, no obstante, tratándose de autos establece una clara distinción o diferenciación, ya que consagra un listado –enunciativo no taxativo–1 de nueve clases o tipos de

autos apelables cuando son proferidos por los Jueces Administrativos, pero ese número de providencias se reduce a las cuatro primeras cuando son proferidas por los Tribunales Administrativos. De modo que, tal y como se indicó en el auto suplicado, tratándose de decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos solo son objeto de apelación las contenidas en los numerales 1 a 4 del mismo precepto, esto es: (i) el que rechaza 1 En este punto, la Sala reiterarla jurisprudencia unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según la cual el precepto del artículo 243 del CPACA no contiene un numerus clausus, sino que existen autos apelables en virtud de normas especiales, como por ejemplo la contenida en el artículo 180 ibídem que establece ese recurso para el auto que resuelve las excepciones previas. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, rad. 49.299, M.P. Enrique Gil Botero. la demanda, (ii) el que decreta una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, (iii) el que ponga fin al proceso y (iv) el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. Ahora bien, el problema jurídico consiste en definir si el auto que declara la nulidad por falta de jurisdicción en un proceso contencioso administrativo y ordena remitirlo a otra jurisdicción pone fin al proceso y, por lo tanto, es una decisión apelable en los términos del artículo 243 del CPACA. El auto suplicado sostiene que la remisión por falta de jurisdicción no supone una

terminación del proceso, mientras que la parte demandada –coadyuvada por la demandante– argumenta que la declaratoria de nulidad, así como el consecuente envío del asunto al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le pone fin al proceso en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La Sala acoge este último criterio porque si bien en sentido formal el auto no dice expresamente que se está poniendo fin al proceso contencioso administrativo, lo cierto es que materialmente sí tiene esa virtualidad porque la actuación se trunca al interior de esta jurisdicción. En efecto, la declaratoria de nulidad y el envío de la actuación a otro juez implica que sustancialmente el litigio llegó a su fin en la jurisdicción contencioso administrativa, por consiguiente concluye y se trunca el trámite procesal que se adelantaba, con independencia de las decisiones que se adopten por parte de la jurisdicción a la que se remita el proceso. Significa lo anterior, que la remisión del proceso a otra jurisdicción por competencia conlleva la terminación del proceso en materia contencioso administrativa y, por lo tanto, el auto que adopta esa decisión resulta pasible del recurso de apelación. En tal virtud, la Sala revocará la decisión suplicada para, en su lugar, ordenar que se tramite el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia que declaró la nulidad del proceso por falta de jurisdicción y ordenó la remisión de la actuación al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por último, en el sub lite es importante destacar que ambas partes no limitaron su

comportamiento a la renuncia tácita de la cláusula compromisoria al presentar y contestar la demanda ante esta jurisdicción, lo cual contravendría la jurisprudencia unificada de la Sección2 para los procesos iniciados antes de la Ley 1563 de 2012, sino que, por el contrario, también con los recursos de apelación manifestaron expresamente su intención de no someter la controversia a la justicia arbitral. De modo que, en el caso concreto no resulta procedente aplicar el contenido y alcance de la decisión de unificación de la Sección Tercera, por cuanto las partes sí renunciaron expresamente a la cláusula compromisoria. Y si bien podría decirse que la sustracción a la cláusula no está contenida en un otrosí, documento o pacto contractual, lo cierto es que los sendos recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada para que la controversia permanezca en esta jurisdicción contienen la manifestación inequívoca de los dos sujetos negociales de invalidar los efectos de la cláusula compromisoria, máxime si a ambos apoderados se les otorgó por los representantes la facultad de conciliar3. En suma, se revocará la decisión suplicada y, por consiguiente, se dispondrá que se tramite y resuelvan los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el auto del 31 de agosto de 2016, proferido por el Magistrado Ponente. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, DISPONER que se decidan los

recursos de apelación interpuestos por las partes contra el auto del 31 de octubre 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, rad. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 3 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2015, rad. 2015-00031, M.P. Susana Buitrago Valencia. de 2013, proferido por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Despacho del Magistrado Ponente para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO